Mireille Buydens, professeur à l’Université catholique de Louvain, avocate à Bruxelles, Belgique.
New Delhi, avril 1999: un éléphant piétine des CD de logiciels piratés, à l’initiative des sociétés d’informatique.
Les «pirates» peuvent mettre sur le marché les produits copiés à un prix plus bas que les originaux, puisqu’ils n’ont pas à supporter les frais de création et de promotion: ils créent ainsi une distorsion de concurrence
New Delhi, avril 1999: un éléphant piétine des CD de logiciels piratés, à l’initiative des sociétés d’informatique.
«La recherche et le développement, notamment dans le domaine du génie génétique, exigent une somme considérable d’investissements à haut risque que seule une protection juridique adéquate peut permettre de rentabiliser»
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La contrefaçon, une véritable industrie Selon Peter Lowe, du Counterfeiting Intelligence Bureau — CIB, un organisme basé
à Londres qui dépend de la Chambre internationale de commerce —, la
contrefaçon est «une industrie multimilliardaire». Elle pèserait
autour de 250 milliards de dollars à l’échelle de la planète,
selon le CIB. «On estime qu’elle représente 5% à 8% du commerce
mondial», précise Peter Lowe. Les produits les plus touchés sont
les logiciels, les CD et les CD-ROM, les vidéocassettes, les montres et les
vêtements de luxe. |
Le renforcement du droit
de propriété intellectuelle remet en cause ses principes originels.
Aujourd’hui, on protège l’investissement financier et les monopoles privés
plus que le créateur et le bien public.
A quoi sert le droit
de propriété intellectuelle? A l’origine, son principe était
de concéder au créateur un monopole d’exploitation de son œuvre, afin
de lui assurer une juste rémunération et, au-delà, d’encourager
les activités créatrices. Mais dans l’intérêt de la collectivité
et des futurs artistes et inventeurs, ce monopole était limité dans
le temps: à l’issue du délai de protection, les œuvres tombaient dans
le domaine public, cet espace libre de droits qui représente le terreau de
la création et de la concurrence. Elles pouvaient ainsi servir de matières
premières et de «boîte à idées» aux nouvelles
générations de créateurs. Un équilibre était garanti
entre la protection de la propriété individuelle et l’intérêt
général.
Aujourd’hui, cet équilibre est rompu. Les principes fondateurs de la propriété
intellectuelle semblent menacés par l’accroissement inconsidéré
des monopoles privés au détriment du domaine public.
De plus
en plus de produits «à valeur intellectuelle ajoutée»
Le principal facteur qui
a précipité cette évolution est la mutation de l’économie,
de plus en plus centrée sur les produits «à valeur intellectuelle
ajoutée»: créations logicielles, sélections et présentations
d’informations, services informatiques spécialisés, produits culturels
et de divertissement, produits biotechnologiques et autres applications des techniques
de pointe. Dans cette économie dite de l’immatériel, le contrôle
des idées, des formes, des images et des marques devient un enjeu crucial.
Or, s’il est difficile de voler un stock de poutres en acier ou une cargaison de
bananes, quoi de plus simple que de copier un logiciel ou de fabriquer de faux vêtements
de marque? La valeur intellectuelle ajoutée peut aisément faire l’objet
d’une appropriation illicite: on ne peut pas la «mettre sous clé».
Pour l’exploiter à son profit, il suffit d’être capable de la reproduire.
Les «pirates» qui s’adonnent à ce genre d’activités peuvent
mettre sur le marché les produits copiés à un prix plus bas
que les originaux, puisqu’ils n’ont pas à supporter les frais de création
et de promotion: ils créent ainsi une distorsion de concurrence.
Négociations
internationales
Pour prémunir leurs
industriels contre la piraterie et les contrefaçons (voir encadré), les Etats se sont engagés dans
un processus de renforcement de la propriété intellectuelle au sein
du GATT, l’Accord général sur les tarifs douaniers
et le commerce qui a régi les échanges internationaux de 1947 à
1994. Leur préoccupation majeure était de garantir aux entreprises
une rémunération de leurs investissements en les protégeant
des copies non autorisées et de la concurrence déloyale.
Lorsque le GATT a conclu ses premiers accords, la propriété
intellectuelle n’était guère à l’ordre du jour: aux lendemains
de la Seconde Guerre mondiale, les produits que l’on vendait étaient encore
faits d’atomes de matière, pas de bits. Il a fallu attendre l’Uruguay Round
en 1986 pour que la question s’impose sur la scène internationale. Ce cycle
de pourparlers a abouti à la signature, le 15 avril 1994, de l’Accord sur
les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au
commerce (ADPIC). Comme les accords multilatéraux
sur le commerce des marchandises, ce texte figure en annexe de l’accord-cadre de
Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC), qui a succédé
au GATT.
De portée mondiale — la plupart des pays de la planète en font aujourd’hui
partie — l’accord ADPIC consacre l’importance économique
des droits de propriété intellectuelle. Il oblige les Etats membres
à protéger des créations de toutes natures: les œuvres littéraires
et artistiques au sens le plus large (y compris les cartes géographiques ou
les photographies de presse), les programmes d’ordinateurs, les bases de données,
les enregistrements sonores, les émissions des organismes de radiodiffusion,
les dessins et les modèles, les inventions de produits ou de procédés
dans tous les domaines technologiques, les topographies de circuits intégrés,
etc.
Cet accord a fait date dans l’histoire de la propriété intellectuelle.
D’une part, son champ d’application est d’une étendue sans précédent:
tout ce qui se crée dans le domaine technologique, logiciel, informationnel
ou culturel peut et doit être protégé par un droit de propriété
intellectuelle, c’est-à-dire monopolisé au profit de titulaires qui
en déterminent seuls les modalités de reproduction et de diffusion.
D’autre part, pour la première fois, l’accord ADPIC impose aux Etats contractants d’organiser
des procédures et des sanctions permettant aux titulaires des droits de les
faire respecter. Les États sont par exemple obligés de permettre aux
personnes ou aux entreprises spoliées d’agir en justice et d’obtenir des dommages
et intérêts. Ces devoirs incombent essentiellement aux pays en développement:
le plus souvent dépourvus des moyens humains et des ressources financières
qui leur permettraient de développer une production propre, ce sont eux qui,
traditionnellement, abritent les industries de la copie.
Dans ce grand mouvement de protection tous azimuts des produits à valeur intellectuelle
ajoutée, l’Union européenne n’est pas en reste. Au cours des 10 dernières
années, elle a déployé une intense activité législative.
Par la directive du 14 mai 1991, les programmes d’ordinateurs se sont vu reconnaître
une protection par le droit d’auteur au niveau communautaire. De même, le contenu
des droits d’auteur a été renforcé, en particulier ceux qui
s’appliquent aux œuvres mises sur Internet. A ce sujet, une directive sur «l’harmonisation
de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société
de l’information» a été examinée par le Parlement européen
le 10 février 1999 en vue de son adoption. Elle prévoit que les auteurs
ou leurs ayants droit pourront à l’avenir contrôler la distribution
de leurs œuvres sur le Net ou l’interdire. Toute copie de leurs œuvres sonores et
visuelles disponible en ligne leur donnera droit à une compensation financière,
y compris si la copie a été réalisée en vue d’un usage
strictement privé.
Un nouveau
droit pour protéger l’investissement
Par ailleurs, la protection
des bases de données par le droit d’auteur a été consacrée.
Fait nouveau dans l’Union européenne, elle a même été
étendue à leur contenu par une directive du 11 mars 1996. Jusque-là,
il était en effet acquis qu’une compilation d’informations se présentant
comme une création originale pouvait jouir de la protection du droit d’auteur.
Mais cette protection ne concernait que la sélection et l’agencement des données,
c’est-à-dire la structure ou le contenant de la base, à l’exclusion
du contenu. Les informations brutes, elles, restaient libres de droits et donc utilisables
par tous. Cette fois, le législateur européen a souligné que
la collecte des informations pouvait, indépendamment de la création
de l’architecture de la base de données, représenter un investissement
substantiel. Il en a conclu qu’il fallait également protéger le contenu
informatif lui-même. Dérogeant clairement aux règles classiques
de la propriété intellectuelle, qui ne concernent en principe que les
prestations créatives (les produits à valeur intellectuelle ajoutée),
il a donc établi un nouveau droit destiné à protéger
un investissement financier. Celui qui investit de manière «substantielle»
se voit de facto, même en l’absence de toute création intellectuelle,
investi d’un monopole sur le fruit de son investissement.
Ce sont également des intérêts financiers qui amènent
aujourd’hui le législateur européen à envisager l’adoption d’une
directive concernant la protection des inventions biotechnologiques. Cette démarche
s’appuie sur deux faits: d’une part, «la protection des inventions biotechnologiques
revêtira certainement une importance essentielle pour le développement
industriel de la Communauté»; d’autre part, «la recherche et le
développement, notamment dans le domaine du génie génétique,
exigent une somme considérable d’investissements à haut risque que
seule une protection juridique adéquate peut permettre de rentabiliser».
La terminologie
de la finance envahit la propriété intellectuelle
Rentabiliser, permettre
un «retour sur investissement» intéressant: la terminologie de
la finance envahit la propriété intellectuelle. Elle était un
système de protection de la valeur intellectuelle ajoutée, elle devient
un instrument de mise en valeur du capital investi. Faut-il y voir une nécessité
ou une dérive? La question mérite d’être débattue.
Il est vrai que dans le domaine des biotechnologies par exemple, la création
exige des investissements très lourds. Les industriels ne peuvent les consentir
que s’ils sont sûrs de pouvoir les rentabiliser, au moins en partie. En revanche,
on peut s’interroger sur l’utilité de créer un nouveau monopole sur
l’information contenue dans des bases de données, fussent-elles longues et
coûteuses à réaliser. Ici, il ne s’agit pas de récompenser
la moindre création intellectuelle mais seulement de rémunérer
un investissement en temps et en argent. Au risque de mettre en danger le partage
de la connaissance. La propriété intellectuelle semble déroger
à sa mission fondamentale, qui était d’assurer un équilibre
entre intérêts privés et publics.
Cette dérive est un premier effet pervers de l’extension exponentielle de
la place occupée par la propriété intellectuelle. C’est, plus
fondamentalement, le produit d’une société qui tend à faire
de la protection juridique et matérielle une clé de voûte de
son mode d’être: tout bien, toute valeur, doit être protégé
contre le risque. Prévenir l’accident, sécuriser, assurer, protéger
sont devenus des obsessions dans les sociétés occidentales développées.
Au point qu’elles ignorent parfois que le risque est une dimension constitutive de
la vie et de la liberté.
Le second effet pervers du boom de la propriété intellectuelle n’est
pas moins préoccupant: il s’agit de l’élargissement de son objet comme
de sa durée. En 1993, par exemple, la durée des droits d’auteur dans
l’Union européenne a été portée de 50 à 70 ans
après le décès de l’auteur. A maintes reprises, au cours des
10 dernières années, les législateurs, les cours et les tribunaux
ont aussi acquiescé à l’extension sans fin du champ de protection du
droit d’auteur. Initialement conçu pour protéger les œuvres d’art,
il a étendu son manteau sur toutes les sphères de la création
humaine: la carrosserie de voiture et le dessin de cravate, les photographies météorologiques
et les modes d’emploi des appareils électroménagers, les bases de données
et les recettes de cuisine. Comme tout appartient à quelqu’un, il faut l’autorisation
d’un propriétaire pour tout. En pratique, il devient extrêmement difficile
de créer une œuvre multimédia, de tourner un film, de composer un morceau
de musique ou de publier un livre illustré sans utiliser peu ou prou des éléments
protégés par le droit d’auteur et donc, sans solliciter une autorisation
détaillée des ayants droit et leur verser une compensation financière.
Faire concurrence,
c’est proposer le même produit
A court terme, ce renforcement
des monopoles existants menace l’activité économique elle-même.
Car faire concurrence, ce n’est finalement rien d’autre que proposer le même
produit qu’autrui. Or, si ce produit, toutes ses variantes ou déclinaisons
et tous ses composants sont protégés par un droit de propriété
intellectuelle, la copie, c’est-à-dire in fine l’offre concurrente, devient
un exercice particulièrement périlleux. Si le monopole limité
— institué dans l’esprit originel de la propriété intellectuelle
— protège l’entrepreneur contre la copie illicite, le monopole démesuré
anéantit purement et simplement la concurrence elle-même.
Quant à l’allongement de la durée du droit d’auteur, il rend plus théorique
que réel le droit de la collectivité d’utiliser librement une œuvre
après sa chute dans le domaine public: la durée actuelle de protection
par le droit d’auteur excède souvent la période pendant laquelle la
création est effectivement utilisable. Au bout de 70 ans ou plus, à
qui et à quoi pourrait bien servir un vieux logiciel informatique?
De même, la directive européenne sur les bases de données limite
en principe leur durée de protection à une quinzaine d’années.
Mais elle prévoit que si une base de données est modifiée, notamment
par de nombreux ajouts, suppressions ou changements qui attestent un nouvel investissement
financier substantiel, cette durée peut être prolongée de 15
ans... Ainsi, une base de données régulièrement mise à
jour peut être éternellement protégée et donc ne jamais
tomber dans le domaine public. Ce qui contrevient aux principes les plus élémentaires
qui ont fondé le droit de la propriété intellectuelle.