Yash Ghai, professeur de droit à l’Université de Hong Kong.
© Michal Batory, Paris
On risque de miner les institutions qui réglaient habituellement les litiges avant que celles de l’état de droit ne soient pleinement opérationnelles dans tout le pays
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Il va sans dire que, pour être valide, une loi doit être assez claire pour qu’on puisse comprendre ce qu’elle prescrit. Hugo
L. Black, |
Le droit
coutumier ne fait pas toujours bon ménage avec le concept de droits de l’homme,
mais mieux vaut tenter de le rendre plus efficace plutôt que de chercher à
l’abolir.
Persuadés
qu’une réforme du droit contribuera à renforcer une démocratie
naissante ainsi que le passage à l’économie de marché, de nombreux
pays du Sud ont récemment embrassé la cause de l’état de droit.
Mais, instaurer un état de droit est une entreprise de longue haleine. A plus
court terme, faire de la loi la clef de voûte de l’organisation sociale et
le cadre de toute politique est une entreprise coûteuse et pose des problèmes
que, très souvent, les réformateurs ne voient pas.
La réforme du droit n’est pas forcément une réussite, elle n’est
pas non plus toujours judicieuse. Les conditions socio-psychologiques nécessaires
à l’état de droit n’existent peut-être pas partout. Il n’est
pas facile de l’instaurer dans des sociétés qui associent l’idée
même de pouvoir à une personne et non à une fonction. La notion
de limitation des pouvoirs n’est pas assimilée d’emblée là où
dominent des monarques, des chefs ou d’autres types de hiérarchie. Les sociétés
essentiellement agraires, influencées par des idéologies traditionnelles,
sont moins susceptibles que les sociétés majoritairement urbaines d’exiger
des dirigeants responsables devant elles — un élément crucial de l’état
de droit. Les réformes constitutionnelles dans l’Ethiopie impériale,
par exemple, n’ont guère limité ni réglementé le pouvoir
de l’Etat. Tous ces facteurs font que l’introduction d’un état de droit à
l’occidentale peut non seulement échouer, mais même aller à l’encontre
du but recherché: confier la régulation sociale à la loi a parfois
certaines conséquences négatives.
Les débats actuels sur la réforme du droit oublient souvent la réalité
de pays en grande partie «prémodernes». Qui dit modernité
dit une certaine idée de la «rationalité», fondée
sur deux postulats: on croit à la méthode scientifique et on est persuadé
que la société peut être changée par effet de volonté.
La loi elle-même est une création intentionnelle, au service d’une régulation
précise et d’objectifs clairs. De ce point de vue, le rôle du droit
officiel peut être bien différent dans les sociétés modernes
intégrées économiquement et étroitement liées
à l’appareil d’Etat, et dans celles qui restent dominées par des valeurs,
des institutions et des pratiques coutumières.
La sorcellerie,
parfois plus efficace que le droit…
Dans la plupart des
Etats d’Asie et d’Afrique, les sociétés prémodernes ont leur
propre système de gouvernement et de règlement des litiges. Les facteurs
culturels ont au moins autant d’importance que l’économie. Les allégeances
locales passent avant la fidélité au pouvoir central. Les pressions
de la communauté ont plus d’influence sur les comportements sociaux que les
sanctions de l’Etat. La justice rendue par des institutions locales, conformément
aux attentes locales, est plus estimée que celle de l’état de droit
(lorsqu’il existe) et de ses tribunaux.
Le droit coutumier et ses méthodes ne font pas toujours bon ménage
avec les théories de promotion des droits de l’homme qui dominent actuellement
dans la refonte des systèmes judiciaires publics (séparation des pouvoirs
ou professionnalisation de la justice, par exemple). Incontestablement, la justice
traditionnelle ou «informelle» pose problème, mais elle constitue
une ressource importante. Nous devrions tenter de la rendre plus efficace au lieu
de vouloir l’abolir. Elle pourrait servir de base à des formes de justice
peu coûteuses, participatives et accessibles.
Une illustration claire du rôle du droit coutumier nous est offerte à
travers la sorcellerie, en laquelle beaucoup de sociétés continuent
de croire. La peur d’une punition par ensorcellement, pour avoir transgressé
les règles, est peut être plus efficace qu’une loi ou un décret
dans certains aspects de la vie collective. Un Code pénal risque de ne pas
inspirer grand respect au sein d’une communauté qui a ses propres critères
moraux et ne s’identifie pas à l’Etat. L’affaiblissement des structures traditionnelles
par les lois modernes risque de saper les mécanismes communautaires qui aident
à maintenir la cohésion sociale.
En conséquence, privilégier la loi aux dépens du droit coutumier
peut avoir des effets tout à fait inattendus. On risque, par exemple, de miner
les institutions qui réglaient habituellement les litiges avant que celles
de l’état de droit ne soient pleinement opérationnelles dans tout le
pays. Chacun sait que le mode traditionnel de résolution des différends
a pour objectif le maintien de l’harmonie au sein de la communauté, et donc
la réconciliation. Les méthodes modernes, qui se soucient davantage
de punir, seront peut-être impuissantes à supprimer les causes profondes
des conflits. En Papouasie-Nouvelle-Guinée, un très large consensus
existe pour associer la montée de la criminalité et de la violence
au déclin des sanctions traditionnelles.
Le mode de fonctionnement des institutions modernes peut rendre la justice inaccessible
à une large majorité de la population. Localement, les tribunaux n’existeront
peut-être pas. L’appareil judiciaire et les juristes nécessaires à
son fonctionnement ont tendance à se concentrer dans les villes (au Mozambique,
selon une étude récente, 5% seulement des avocats sont installés
hors de Maputo, la capitale).
Financer
la justice
De plus, la justice
officielle coûte bien plus cher que la justice traditionnelle (les Etats occidentaux
sont en train de le découvrir). Il faut payer les gros salaires et avantages
en nature des juges, les honoraires des avocats de la défense, la construction
de palais de justice et de centres de détention préventive. Pour qu’il
y ait procès équitable, il faut aussi prévoir une aide judiciaire,
au moins dans les affaires graves. Peu d’Etats en développement ont les ressources
suffisantes pour ce faire, sauf à les mobiliser au détriment des besoins
matériels de la population.
Ajouter un appareil judiciaire moderne à un système coutumier risque
de nuire à ce dernier: les avocats peuvent user de leur pouvoir pour évincer
du secteur ceux qui n’ont pas de formation complète en droit, et s’en assurer
ainsi le monopole. Au Cambodge et au Mozambique, une profession de plus en plus organisée
a bouté hors du système les défenseurs «parajudiciaires»
qui rendaient jusque-là d’importants services juridiques, à l’issue
d’une formation de six à douze mois (contre plusieurs années pour les
avocats), ce qui a accru le coût de ces services et réduit l’accès
à la représentation en justice.
Appauvrissement
de beaucoup, enrichissement de quelques-uns
Le système judiciaire
officiel se caractérise aussi par sa lenteur, due aux règles de la
procédure mais aussi au manque d’avocats et de juges (voire de moyens de transport
pour conduire jusqu’au tribunal les détenus en préventive). La police
est rarement capable de travailler avec ce système, ni formée pour
cela. Elle manque de compétences en matière d’enquêtes et d’argumentation
juridique, d’où la longueur des détentions préventives ou le
recours à des pressions qui deviennent parfois tortures, afin d’extorquer
des aveux aux suspects.
La notion de procès équitable suppose au moins une possibilité
d’appel. Lorsque s’accumulent les dossiers très en retard, il y a déni
de justice. Pendant ce temps, le système traditionnel, qui apportait une solution
rapide et efficace à ces affaires et assurait du même coup la stabilité
des rapports sociaux, est marginalisé ou aboli. Les chefs traditionnels, qui
ne s’encombrent pas de règles de procédure complexes ni de restrictions
à la recevabilité des preuves, règlaient les différends
sans tarder.
L’officialisation du système judiciaire et des professions judiciaires peut
réduire la capacité de l’Etat lui-même à recourir à
la justice. Un problème qu’illustrent, là aussi, le Cambodge et le
Mozambique. Les avocats les plus talentueux de ces deux pays ont gravité vers
le privé et de grandes sociétés, en raison des honoraires élevés
qu’ils peuvent y obtenir. Comme l’Etat ne peut pas embaucher de juristes aussi compétents
en raison de l’échelle officielle des salaires, il est énormément
désavantagé quand il négocie avec une entreprise ou avec des
investisseurs. Dans ces deux pays, un travail législatif considérable
est effectué par des sociétés privées ou des avocats.
En fait, ce sont eux et non l’Etat qui finissent par faire leur politique dans des
domaines cruciaux d’intérêt public. Et les difficultés de l’Etat
s’aggravent, puisque cet enchaînement conduit à intégrer davantage
l’économie nationale dans le système mondialisé, ce qui rend
d’autant plus nécessaire de disposer d’avocats spécialisés en
droit international et comparé.
Ceci nous mène à un problème fondamental, inhérent à
la réforme du droit dans de nombreuses sociétés prémodernes.
Le postulat qui fonde l’actuelle stratégie du droit et que reflète
l’aide étrangère à la démocratisation ou les conditions
mises à d’autres formes d’aide, c’est qu’il y a unité d’objectifs entre
la démocratie et le marché, que des institutions et des lois du même
type les servent tous deux. Or, la loi qui sert le marché pourrait bien impulser
une autre dynamique que la loi qui sert la démocratie. La loi conçue
pour la démocratie vise à donner pouvoir et protection à tous,
en particulier aux faibles; la loi conçue pour le marché vise à
conférer le pouvoir aux riches et aux organisés. La propriété,
outil juridique crucial pour le marché, réduit le champ des biens possédés
collectivement, qu’elle transforme en biens privés.
Il en résulte l’appauvrissement de beaucoup et l’enrichissement de quelques-uns.
La propriété, associée au contrat, autre outil juridique du
marché, est devenue le grand moyen qui permet aux capitalistes de contrôler
le travail et les ressources des pauvres. Cette situation a au moins deux effets
négatifs sur la démocratie. D’une part, des politiques et des lois
toujours plus nombreuses sont adoptées à la demande des Etats et du
capital étrangers, ce qui réduit le champ du processus national de
prise de décision démocratique. De plus en plus souvent, ces lois sont
conçues par des intérêts privés, que ce soit dans le cadre
des institutions économiques internationales ou directement, lorsque de grandes
entreprises fixent les règles des joint ventures et des arbitrages.
Se dégager
de toutes visions romantiques
De nombreux pays ont
ainsi été fortement incités à légiférer
sur les droits de propriété intellectuelle, notamment en matière
de génie génétique, ce qui a permis l’appropriation étrangère
de ressources naturelles. En Inde, cette législation s’est heurtée
à la vive opposition des paysans et d’autres intérêts collectifs,
mais l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et le gouvernement américain
ont exercé de très fortes pressions sur l’Etat pour qu’il l’adopte.
Ailleurs, des lois ou des décisions administratives ont anéanti des
droits des travailleurs ou des acquis sociaux en matière d’éducation
ou de santé, en dépit d’une hostilité considérable de
l’opinion publique.
Deuxième effet négatif: le pouvoir politique échoit aux classes
riches du pays, alliées au capital étranger. Ces mutations passent
par la loi, souvent imposée: les exemples précédents l’ont montré,
de même que les conditions dictées à la Corée du Sud,
à la Thaïlande et à l’Indonésie par la Banque mondiale
et le Fonds monétaire international en échange de leur aide dans la
crise financière récente.
Il n’est certes pas de réponse facile au problème du changement. Le
danger existe d’entretenir une vision romantique des systèmes traditionnels
et d’oublier l’oppression qui s’exerce dans leurs inters-tices. Je voulais seulement,
ici, mettre en garde contre la tendance opposée: une vision romantique des
systèmes officiels. Et inciter à la prudence dans la stratégie
du droit.
