Ferial Haffajee, journaliste au Johannesburg Financial Times.
Avant l’ouverture officielle de la campagne présidentielle sud-africaine, le candidat Thabo Mbeki a été béni par les anciens de son village de Idutywa (province du Cap-Oriental) en janvier 1999.
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Où finit la loi commence la tyrannie. John
Locke, |
Les femmes
sont parmi les plus actives à réclamer la valorisation du droit coutumier
dans la société post-apartheid. A condition qu’il respecte l’égalité
des sexes.
Quand l’ex-président
Nelson Mandela a épousé Graça Machel en 1998, la cérémonie
officielle s’est déroulée simplement, dans la plus stricte intimité.
Le mariage coutumier dans les montagnes de Xunu (Transkei) a eu droit, lui, au faste
des grandes solennités. Les satellites ont diffusé dans le monde entier
l’accueil de l’épousée en costume traditionnel par les anciens du clan
Tembu de Nelson Mandela. Ceux-ci avaient négocié la dot (lobola)
de Graça Machel avec ses parents mozambicains.
Au sein de la société sud-africaine, l’événement a souligné
l’importance de lois et de coutumes traditionnelles en voie de marginalisation. Il
a marqué le retour en force du droit coutumier, que l’Etat de l’apartheid
traitait en «parent pauvre» de la common law.
Le changement en cours est une lame de fond, qui veut donner au droit coutumier une
autorité, des ressources et une dignité nouvelles. Pas seulement pour
réparer une injustice historique, mais aussi pour renforcer la confiance dans
la justice pénale et inspirer le respect de l’état de droit. Le défi
est d’édifier un système judiciaire intégrant la common law
et le droit coutumier dans le cadre de la nouvelle Constitution, qui proclame des
principes fondamentaux tels que l’égalité des sexes. «Finis les
vieux rapports inégaux entre common law et droit coutumier, constate
le professeur Thandabantu Nhlapo, membre de la commission sud-africaine du droit.
Les deux doivent être maintenant considérés au regard de la Constitution.»
Ce processus d’harmonisation constitue une autre étape importante dans la
tâche herculéenne qu’est la réforme du droit en Afrique du Sud.
La première a été l’abolition des lois de l’apartheid. Ensuite,
il a fallu recomposer la commission du droit, que dominaient des juges racistes de
l’ancien régime. Celle-ci doit à présent concevoir de nouvelles
lois, pour un nouvel ordre social.
Le droit coutumier a subi en Afrique du Sud les mêmes vicissitudes que dans
d’autres anciennes colonies africaines. Les gouvernements afrikaners ont hérité
des Britanniques une justice duelle, faite de common law et de coutume. Ils
l’ont codifiée dans le Native Administration Act, devenu en 1986 le
Black Administration Act: conçu en tant qu’outil de division, il définissait
dans les moindres détails le régime d’administration séparée
des Noirs. Aux termes de cette loi, le droit coutumier était toléré
tant qu’il n’était pas jugé «contradictoire» avec la common
law, auquel cas il était nul.
Justice
rapide et abordable
Le droit coutumier
est la seule forme de justice que connaissent beaucoup de Sud-Africains. Environ
la moitié de la population est rurale; des tribunaux traditionnels existent
dans plus de 80% des villages et dans certains bidonvilles. Ils traitent des litiges
de la vie quotidienne: vols, différends de propriété et affaires
familiales (mariage, divorce, successions, etc.). Ils n’ont pas le droit d’imposer
des amendes de plus de six dollars et les affaires graves relèvent du système
judiciaire officiel.
Leur justice est rapide (les formalités sont minimales) et abordable (une
audience coûte moins d’un dollar). Les juges s’expriment dans la langue de
tous les jours. Les règles de la preuve permettent à la population
locale d’intervenir et d’interroger les témoins. Ces tribunaux sont proches
des habitants qui n’ont pas les moyens ou le temps de saisir la justice officielle
à la ville.
Mais ce système s’attire des critiques, en particulier celles des femmes,
qui n’ont pas le droit d’être juges et sont souvent lésées. Les
organisations du Mouvement des femmes rurales ont cependant été à
l’avant-garde de la campagne pour faire reconnaître le droit coutumier et l’adapter
à la société post-apartheid. Les débats sur la nécessité
d’assurer l’égalité des sexes portent sur trois thèmes prioritaires:
le mariage coutumier, le droit d’hériter et le statut des tribunaux traditionnels.
Reconnaissance
des mariages coutumiers
Sous l’apartheid, les
mariages coutumiers n’avaient aucune valeur légale. On les assimilait à
des unions de fait. Si un couple ne pouvait s’offrir un mariage devant la common
law, la femme était considérée comme une «mineure»
qui n’avait même pas le droit d’ouvrir un compte chez l’épicier du village.
Or, la plupart des rurales élèvent seules leurs enfants, puisque les
maris travaillent souvent loin, dans les mines et les centres industriels. «Ces
femmes ne pouvaient rien acheter. Elles devaient attendre le retour de leur mari
pour vendre un bien», rappelle Likhapa Mbatha, du Center for Applied Legal
Studies (CALS), organisme de réflexion sur
le droit. Voilà pourquoi, en 1998, la nouvelle loi sur la reconnaissance des
mariages coutumiers a été adoptée, fruit d’une étroite
collaboration entre la commission du droit et le mouvement des femmes. «On
a reconnu que l’Afrique du Sud était en Afrique», résume Likhapa
Mbatha.
Reste à garantir l’égalité des sexes. D’après le droit
coutumier, seuls les mâles peuvent hériter. Le comité de Thandabantu
Nhlapo a proposé d’aligner la nouvelle loi sur les concepts non discriminatoires
de la common law. Le parlement doit trancher prochainement. En attendant,
le CALS a découvert, à l’issue d’une enquête,
que beaucoup de villages s’arrangeaient déjà pour faire hériter
les veuves et les filles.
Troisième priorité: réformer et reconnaître les tribunaux
traditionnels. La justice pénale de la common law, mal gérée,
avec un budget en forte baisse, croule sous la charge, de l’aveu même du directeur
du parquet. Thandabantu Nhlapo estime que le problème pourrait être
en partie résolu en élargissant les compétences des tribunaux
traditionnels, qui jouissent du respect de la population — élément
essentiel au renforcement de l’état de droit. Mais il faut investir financièrement
dans ces tribunaux et les amener à se conformer à la Constitution.
Pour commencer à démanteler les barricades sexistes décriées,
la commission du droit recommande que ces tribunaux soient présidés
par des conseillers élus, aux côtés des chefs traditionnels.
Mais ces derniers n’inspirent pas pleinement confiance aux femmes. Avant que ces
tribunaux ne soient officiellement reconnus et leurs pouvoirs étendus, elles
préféreraient qu’on les considère comme de simples cours d’arbitrage
locales. Une proposition qui a évidemment déclenché une guerre
ouverte avec les chefs, soucieux de renforcer leurs tribunaux...
Les délibérations se poursuivent. Quelle qu’en soit l’issue, elle fera
date dans l’histoire d’une Afrique du Sud en quête de justice.
