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Nota biográfica
Gad Barzilai es jurista y catedrático
de Ciencias Políticas en la Universidad de Tel Aviv, POB
39040 Ramat Aviv, Tel Aviv 69978, Israel, especialista en política,
derecho y solución de conflictos. Entre sus publicaciones
destaca Wars, Internal Conflicts, and Political Order: A Jewish
Democracy in the Middle East (1996), y artículos en
publicaciones como Armed Forces and Society, Comparative Strategy,
Government and Opposition, Journal of Peace Research, Law and
Courts Newsletter y Publius. Gad Barzilai ha recibido
diversos premios y becas internacionales, entre las cuales una
beca Fullbright (1987-88).
Gad Barzilai
Introducción
Las democracias deberían comprometerse
con una serie de requisitos mínimos. Los criterios más
importantes para definir como democracia a un régimen político
son: elecciones libres, existencia legítima y legal de
una oposición, transiciones pacíficas en los gobiernos
y en la jefatura del Estado, transparencia pública básica
de la gestión del grupo gobernante, respeto por los derechos
civiles, igualdad generalizada de derechos políticos, libertad
de expresión y de asociación. No todos los regímenes
democráticos respetan estos derechos en la misma medida
y de la misma forma. La interacción entre procedimientos
democráticos y culturas políticas ha sido a menudo
problemática. Los procedimientos se expresarán como
valores civiles y democráticos dependiendo de la cultura
política, incluyendo la cultura legal. La cultura debe
articularse y manifestarse como procedimientos democráticos.
Los estudios comparativos han analizado diversos
medios conceptuales y metodológicos usados para diferenciar
y definir los regímenes políticos (Dahl, 1989; Lijphart,
1984). El término más adecuado para definir a Israel
es una poliarquía basada en procedimientos democráticos
(Dahl, 1989). Sin embargo, los procedimientos democráticos
databan de fecha anterior al Israel configurado desde 1967, y
no todos eran igualmente accesibles para las minorías no
judías. El Estado de Israel era, de hecho, un régimen
judío democrático que imponía sus ideas,
sus perspectivas y sus instituciones mayoritarias a las minorías
en un panorama político unitario (Barzilai, 1996). Los
procedimientos democráticos básicos formaban parte
de ese panorama. El tejido de los procedimientos democráticos
era legitimado por las mayorías de la élite política
y la opinión pública.
Israel ha sido uno de los pocos regímenes
democráticos que promulgó el derecho de sufragio
universal para toda su población, sin excepciones, desde
la instauración misma del Estado en 1948. Desde entonces,
se han celebrado catorce elecciones generales de forma pacífica.
En tres ocasiones (1977, 1992, 1996) el control del gobierno,
de la Knesset (Parlamento) y de la administración pública
cambió de manos de un partido político a otro, y
en las tres ocasiones, la transición fue pacífica
y siguió a las elecciones generales. Si bien el país
entero se vio conmocionado por el asesinato del primer ministro
Yitzhak Rabin, en noviembre de 1995, el sistema no se enfrentó
al peligro de un golpe de estado ni a una insurrección
militar, y tras las elecciones de 1996 se volvió a producir
una transición pacífica en la administración
del gobierno. Como promedio, se han presentado unos veinte partidos
para las elecciones a la Knesset desde la celebración de
las primeras elecciones, en enero de 1949. Por otro lado, el panorama
político siempre se ha caracterizado por debates políticos
intensos, a veces encendidos, en grandes sectores de la opinión
pública y en los grupos extraparlamentarios.
Resulta curioso que este panorama político
se haya legalizado y legitimado en Israel. Éste es un país
que no pertenece a Occidente, y que ha absorbido la inmigración
proveniente fundamentalmente de países con tradiciones
no democráticas, a saber, los países de Europa del
Este, las antiguas repúblicas soviéticas y los países
de Oriente Medio. Su sistema político está marcado
por la existencia de graves diferencias sociopolíticas,
entre asjenazis y sefardíes, halcones y palomas, judíos
laicos y religiosos, árabes y judíos. No existía
ningún tipo de infraestructura constitucional para articular
y resolver estas tensiones (Barzilai, 1992; Edelman, 1994). Hasta
1977, los centros de poder del Estado estuvieron en manos del
partido Laborista dominante. Este partido había mantenido
algunos de los principios formales de una democracia, si bien
sus ideas básicas y su quehacer político no estaban
arraigados en la tradición occidental. Tras el colapso
de los laboristas como partido dominante, el partido Likud ganó
las elecciones de 1977. El Likud representaba una versión
muy nacionalista del carácter sionista. Tanto el partido
Laborista como el Likud concibieron la democracia como un conjunto
de métodos formales para controlar la esfera de lo público
dentro del contexto de las elecciones y de las transiciones de
poder.
Desde la Segunda Guerra Mundial, ningún
país democrático ha estado tan involucrado en guerras
ni acciones militares aisladas como Israel. Desde 1948 hasta el
presente (mayo, 1996), el país se ha visto envuelto en
siete guerras (sin contar la Guerra del Golfo) y miles de acciones
militares aisladas. El estado de emergencia formal (legal) vigente
ha generado una excesiva intervención del Estado en la
vida ciudadana y ha creado una legislación de emergencia.
Las fuerzas armadas son la principal institución sociopolítica
en Israel. La vida social se ha concentrado, en gran medida, en
torno a asuntos de seguridad. Los sondeos de opinión pública
llevados a cabo en los años 70, 80 y 90 han demostrado
que los militares israelíes eran la institución
pública más prestigiosa de todo el país.
La mayoría de la opinión pública israelí
opina que los militares son más útiles al Estado
que los partidos políticos, el parlamento o el gobierno
(Barzilai, Yuchtman-Yaar y Segal, 1994). Incluso en el periodo
que siguió a los acuerdos de Oslo (1993-1996), y en medio
de las escaramuzas militares contra la guerrilla palestina e islámica,
la mejor manera de definir a Israel era como "una nación
en armas".
En la mayoría de los países de
Oriente Medio, el constitucionalismo de Occidente no ha sido una
parte integrante de la cultura política. Principios tan
fundamentales de la democracia como la separación de poderes,
los derechos civiles y las elecciones libres no han sido adoptados
por los países de la región (Kedourie, 1992; Owen,
1992). Por lo tanto, explicar la peculiaridad de la democracia
israelí constituye un desafío intelectual aún
mayor. Las interacciones entre cultura y procedimientos democráticos
en Israel no han sido suficientemente entendidas ni analizadas.
En este artículo, pretendemos analizar
dos cuestiones interrelacionadas: en primer lugar, ¿cuáles
son los fundamentos del "Estado de derecho" en Israel?
En segundo lugar, ¿cuáles son las características
fundamentales de la cultura legal de Israel? Mi principal constatación
es que la estructura constitucional israelí no surgió
como producto de una cultura política de base. Al contrario,
fue el resultado de los valores y las versiones que una élite
creó, articuló y generó como el "Estado
de derecho". La élite política articuló
los procedimientos democráticos que fueron aceptados por
la mayor parte de la opinión pública. Más
tarde, después de los años 70, se desarrolló
una cultura legal más liberal. Esta cultura legal se caracterizó
por un movimiento colectivo hacia los tribunales y el constitucionalismo.
La mezcla de discursos liberales y militaristas ha desatado crisis
y planteado nuevos desafíos al "Estado de derecho"
en Israel.
Cuando los gobernantes hacen las leyes
La tradición liberal de las democracias
occidentales estableció la constitución escrita
como el principal pilar del "Estado de derecho". La
codificación de los derechos civiles en las constituciones
escritas era considerada como una garantía básica
contra la coacción política. De la misma manera,
los cambios de regímenes más importantes se vieron
acompañados de reformas constitucionales y de nuevas constituciones
escritas. Ninguno de estos procesos se dio en las etapas iniciales
de la creación de Israel.
La posibilidad de promulgar una constitución
surgió durante los debates parlamentarios y en el seno
de los partidos en los años 50. Sin embargo, la brecha
entre los estamentos judíos laicos y religiosos cerró
el paso a su promulgación. Mientras la mayoría de
los partidos políticos laicos contemplaban al menos una
separación parcial entre Estado y religión, los
partidos religiosos exigían con firmeza que el Estado siguiera
los dictados ortodoxos de la religión judía. Sin
embargo, esta brecha no era la razón principal para eludir
la promulgación de una constitución escrita. El
principal obstáculo era la oposición del Mapai,
el partido gobernante. Sus líderes, especialmente Ben Gurion,
se oponían a cualquier documento que impusiera restricciones
constitucionales a su poder político. En el curso de los
debates, los bandos se definieron con bastante claridad. Mientras
la minoría árabe, los liberales, el partido Herut,
de derechas, la izquierda socialista (el Mapam) y un pequeño
partido que representaba a una lista de mujeres exigían
una constitución escrita, el partido gobernante, el Mapai,
y los partidos religiosos se oponían a la misma (Debates
de la Knesset, 1 de febrero, 1950; 8 de mayo, 1950); Actas de
la Knesset [Divrei Ha'Knesset] Vol. 4:714-746, 766-784; Vol. 5:1306-1332).
La élite gobernante contaba con su capacidad
para cooptar a las contraélites existentes o potenciales
con el fin de consolidar un consenso basado en procedimientos
democráticos. Las formaciones políticas que se negaban
a ser cooptadas -por ejemplo, el Herut, dirigido por Menahem Begin-
se vieron marginadas. La aprobación de elecciones se daba
por sentado, como continuidad con la tradición parlamentaria
inglesa. Sólo unos cuantos grupos marginales y violentos
postulaban una entidad judía no democrática. En
1950, el parlamento de Israel (Knesset) decidió que unas
Leyes Básicas eran la alternativa a una constitución
de carácter global. Estas leyes fueron definidas como capítulos
de la "futura constitución", cuando en realidad
estaban destinadas a ser un instrumento de la retórica
tras la cual se ocultaba el temor a una constitución (escrita)
de corte liberal.
No debemos subestimar la importancia de estas
leyes. Gracias a ellas, se pudo tejer una estructura de procedimientos
que ha preservado la democracia. Ley Básica: La Knesset
(1958) definió el espectro de facultades del poder legislativo
para promulgar leyes, y para decidir y supervisar las operaciones
del Ejecutivo. Ley Básica : El gobierno (1968) definió
las facultades del Ejecutivo para actuar en asuntos nacionales
e internacionales, e invistió al Ejecutivo de poderes o
de una autoridad que no se le había otorgado a ninguna
otra institución pública en el país. Dentro
de este amplio espectro de facultades y prerrogativas, se autorizaba
al gobierno a declarar la guerra o emprender otras acciones militares
sin ningún tipo de supervisión del parlamento o
del poder judicial. Estas dos leyes otorgaban amplios derechos
e inmunidad a los parlamentarios y ministros con el fin de garantizar
la soberanía parlamentaria y consagrar la libertad de acción
del gobierno.
Ley Básica: El Ejército (1976)
declaró la subordinación de las fuerzas armadas
a las autoridades políticas elegidas, fundamentalmente
al ministro de defensa y al gobierno de Israel. Esta ley estableció
la obediencia formal del ejército al gobierno. Se legalizaba
así el panorama político en Israel. Los gobernantes
elaboraron procedimientos que les permitían ejercer un
enorme poder político y, sin embargo, en cierta medida
estaban obligados a rendir cuentas.
Ley Básica: El poder judicial (1984)
definió las autoridades asignadas a diversos órganos
judiciales: los tribunales de circuito, de distrito y el Tribunal
Supremo. En principio, el Tribunal Supremo de Israel era una institución
que se pronunciaba en dos competencias: como tribunal superior
de apelación y como tribunal superior de justicia (TSJ)
que trataba de asuntos administrativos y constitucionales. En
ausencia de una constitución escrita, el Tribunal Supremo
era, de hecho, el órgano responsable de la formación,
articulación, generación y ejercicio de los derechos
civiles en Israel. En este sentido, el Tribunal contribuía
a la creación de una cultura política democrática.
El Tribunal Supremo y su posición pública
Hasta los años 70, el Tribunal ejercía
unas funciones judiciales más bien limitadas. Esta limitación
se reflejaba en la tendencia de los jueces a abdicar frente a
asuntos que podían suscitar grandes diferencias políticas
en la opinión pública y que, por lo tanto, eran
considerados demasiado "políticos" y "no
juzgables". Sin embargo, progresivamente desde 1948, el TSJ
ha elaborado una carta de derechos fundamentales redactada por
los jueces. Con una serie de resoluciones, el Tribunal ha instaurado
la libertad de expresión y de asociación, el derecho
de manifestación y de ocupación, dándole
un perfil al principio de igualdad política (Lahav, 1993;
Mautner, 1993; Segal, 1992). Ningunos de estos derechos se originaron
en la legislación de la Knesset. A pesar del prolongado
estado de emergencia, el Tribunal impuso ciertas restricciones
a la legislación administrativa de emergencia, y puso coto
a los graves atentados contra los derechos individuales.
Todos estas resoluciones se produjeron dentro
del contexto cultural de dos consideraciones singulares: la seguridad
nacional y el judaismo. La doctrina judicial del Tribunal era
que ningún uso político de los derechos individuales
podía poner en peligro la seguridad del Estado. En 1953,
el Tribunal estableció la "prueba del peligro inmediato",
según la cual el Tribunal declaraba que atendería
a las apelaciones contra las autoridades de gobierno sólo
si el uso político de los derechos civiles no implicaba
un "peligro inmediato" para la seguridad del Estado.
Las resoluciones del TSJ también aceptaron el supuesto
de que Israel era esencialmente un Estado judío, dominado
por valores judíos. Este comportamiento judicial del Tribunal
Supremo reflejaba la sumisión a consideraciones culturales
y cierta sensibilidad ante sus limitaciones institucionales. Bajo
un régimen parlamentario, el Tribunal podía perder
su autoridad al exponerse a una legislación contrajudicial
que limitara sus poderes judiciales. Así, el TSJ recurrió
al antiguo argumento formal legal de "asuntos políticos"
y "conformidad a derecho" para fundamentar sus reservas
cuando se trataba de fallar e intervenir en asuntos relacionados
con la seguridad nacional y religión y Estado.
Con el tiempo, la creciente presencia de valores
liberales en la cultura política (por ejemplo, una mayor
conciencia de los derechos políticos individuales) y la
ausencia de reglas consolidadas del juego democrático en
un panorama sumamente escindido, constituyeron estímulos
para un mayor protagonismo judicial. Hacia los años 80,
las diferencias sociales se habían acentuado, la polarización
política se había agudizado y la corrupción
política era cada vez más generalizada. Mientras
los dos principales partidos políticos, el Laborista y
el Likud, no conseguían suficiente apoyo electoral para
crear y gestionar alianzas gobernantes eficaces, el Tribunal era
considerado la institución civil de mayor credibilidad
en el país. Al polarizarse los poderes parlamentario y
ejecutivo, el Tribunal acumuló capacidad institucional.
Cuanto más polarizado se volvía el panorama político,
más poder institucional ganaba el Tribunal. Como resultado,
podía aspirar a consolidar una posición hegemónica.
Entre otras, el TSJ instituyó normas
sobre el marco del servicio militar obligatorio, la financiación
de los partidos, la validez y la revelación de acuerdos
políticos, la exclusión de los partidos políticos
radicales de las elecciones parlamentarias, la legalidad de los
nombramientos del gobierno en altos cargos de la administración,
el pluralismo en las emisiones de radio y televisión, la
igualdad de hombres y mujeres en el nombramiento de cargos directivos
de empresas públicas y consejos religiosos, la igualdad
entre homosexuales y heterosexuales en el ámbito laboral
y los límites de la censura.
Los jueces eran conscientes de los debates
públicos y de las expectativas políticas contradictorias
que suscitaban sus decisiones. En varias resoluciones, señalaron
sus reticencias a implicarse abiertamente en temas políticos
y controvertidos. Sin embargo, esgrimían el argumento de
"consenso público" y "moral pública"
para fallar e intervenir en asuntos políticos. Bajo el
velo de un profundo respeto judicial por los dictámenes
del poder legislativo, y a pesar de la presunción de que
los poderes de la administración deberían gozar
de una autonomía profesional que les otorgara inmunidad
frente a las investigaciones judiciales, el TSJ reforzó
su posición institucional. En 1950, el Tribunal Supremo
vio 422 casos; en 1970, éstos aumentaron a 2.866; en 1994,
fueron 6.965. En 1950, el TSJ vio 86 apelaciones; en 1970, vio
381; en 1994 vio 2.209 (Statistical Abstract of Israel 1995,
Vol. 46: 603, 606).1 Considerando el crecimiento
demográfico de los israelíes, además de que,
desde 1967 el Tribunal ha tenido que atender las apelaciones de
los palestinos, la especial posición social y la popularidad
que ha alcanzado son evidentes. A pesar del creciente compromiso
del Tribunal con un panorama político polarizado, su actuación
ha sido suficientemente legitimada por la opinión pública.
Tanto los árabes israelíes como los judíos
han prestado su apoyo y conferido legitimidad al TSJ. La opinión
pública de Israel considera al TSJ como una de las instituciones
de mayor prestigio en el país y, en la mayoría de
los casos, sus decisiones han sido apoyadas. El Tribunal ha sido
un agente importante en la creación del orden político
debido a su capacidad para suscitar un respeto en la opinión
pública por sus disposiciones judiciales y sus leyes. Sin
embargo, se han producido discrepancias entre árabes y
judíos. En los sondeos de opinión pública
basados en muestreos representativas de árabes y judíos,
éstos han apoyado más al TSJ que los árabes
porque, al igual que los tribunales inferiores y otras instituciones
del Estado, el TSJ es considerado una creación de los judíos
(Geocartography 1991).2 De hecho, desde su
creación en 1948 hasta la fecha de este artículo
(mayo, 1996) no ha sido nombrado ningún juez árabe
al Tribunal Supremo de Israel.
El Tribunal Supremo de Israel ha gozado de
un gran reconocimiento público difuso y una legitimidad
específica. Ambos tipos de apoyo han sido analizados en
otros países como condiciones indispensables para que los
tribunales puedan funcionar eficazmente (Caldeira y Gibson, 1992;
Caldeira y Gibson, 1995; y Gibson y Caldeira, 1995). Se ha concedido
un apoyo difuso del TSJ como institución, y lo mismo ha
sucedido con su doctrina judicial relativa a diversos temas, por
ejemplo, los temas relacionados con Estado y religión o
con la seguridad nacional. Se ha brindado un apoyo específico
a los fallos del Tribunal. En realidad, se ha producido un consenso
importante en torno al Tribunal, sobre todo entre los israelíes
judíos, que lo consideran como una de las principales instituciones
del Estado judío. Una mayoría cifrada en el 59%
de la población israelí judía apoyaba las
decisiones judiciales del TSJ. Los fallos que mejor acogida han
tenido son los que abiertamente preservaban los procedimientos
políticos de la comunidad israelí judía como
grupo étnico dominante. Por ejemplo, en 1965 la exclusión
de un partido político árabe de las elecciones a
la Knesset tuvo mucha popularidad (81,4%). Los fallos que apuntaban
a una inclusión de los partidos políticos árabes
en la escena política de Israel, así como las decisiones
que ampliaban la tutela judicial, por encima de las autoridades
responsables de la seguridad, en los territorios ocupados de la
franja de Gaza y Cisjordania, obtuvieron menor aprobación:
el fallo que sentenció la decisión de los responsables
de seguridad de expulsar a los palestinos de los territorios ocupados
fue apoyado por sólo el 34,8% (Barzilai, Yuchtman-Yaar
y Segal, 1994, 67-110).
El apoyo al Tribunal no depende tanto de las
circunstancias factuales concretas. Por eso, ha sido sustancial.
Una mayoría (66%) ha apoyado al Tribunal a lo largo del
tiempo. La mayoría piensa que el TSJ ha contribuido al
Estado. Sólo el Interventor del Estado goza de un nivel
similar de legitimidad institucional. El nivel de confianza en
el Tribunal era muy elevado: sólo el 11,4% no estaba satisfecho
con la institución.
También se prestó un apoyo importante
al ejercicio de revisiones judiciales en determinadas esferas
públicas. La mayoría de la opinión pública
entre la población israelí judía tenía
la tendencia a apoyar los fallos relativos a los asuntos religiosos:
propugnaban una intervención judicial más bien laica
en los asuntos religiosos nacionales con el fin de establecer
una separación entre religión y Estado (53,4%) y
una mayor supervisión judicial de las instituciones religiosas
(65,2%). La mayoría de la opinión pública
apoyaba una supervisión judicial del gobierno (67,4%) y
de la Knesset (71,5%). Las mismas inclinaciones se reflejaban
en lo relativo a los derechos civiles: la mayoría apoyaba
las revisiones judiciales que fortalecen las libertades de expresión
y manifestación (56,5%) y la libertad de religión
(58,7%). Sin embargo, debido al carácter militarista de
la sociedad israelí, sólo una minoría de
la opinión pública de israelíes judíos
apoyaban una tutela judicial de las actuaciones de los militares
(36,5) (Barzilai, Yuchtman-Yaar y Segal, 1994, 76-77).
La legitimidad pública del TSJ tiene,
en una buena medida, un carácter mítico. Los mitos
son una mezcla de invenciones y hechos reales. El 70,8% de la
población veía al TSJ como una institución
justa porque "funciona sin sesgos ni discriminaciones".
Además de su reputación en la justicia procesal,
el 79% veía al Tribunal como una institución que
funciona "con sabiduría", y para beneficio del
"ciudadano medio". Una mayoría (71,7%) definió
al TSJ como la institución con mayor autoridad moral en
el país. Estas ideas no eran necesariamente erróneas,
pero es evidente que se trataba de simplificaciones míticas
sobre el TSJ y su funcionamiento. Un análisis factorial
de las actitudes individuales hacia el TSJ reveló que los
mitos que lo rodeaban y el apoyo difuso eran elementos decisivos
de su legitimidad judicial. El apoyo específico brindado
al TSJ dependía más de diferencias sociopolíticas
que el apoyo mítico o difuso. Este último era predominante
en numerosos sectores de la sociedad israelí y en diversos
estamentos políticos (Barzilai, Yuchtman-Yaar y Segal,
1994, 67-73, 123-131). Esto significa que el apoyo mítico
y difuso era más estable que el apoyo específico
como pilar de la cultura legal y política de Israel.
Hay causas estructurales y culturales que explican
este fenómeno. Los mitos acerca de la supremacía
de lo judicial tienen varios orígenes históricos.
Los jueces israelíes han conocido la ley sagrada judía
(Halachah), el derecho democrático alemán, el derecho
consuetudinario inglés y el derecho constitucional de Estados
Unidos. Hasta 1970, la mayoría de los jueces se formaban
en las facultades de derecho de Inglaterra o Alemania, mientras
que después de 1970, los jueces formados en Israel se constituyeron
como un grupo más importante. Hacia comienzos de los años
90, éstos eran mayoría en el Tribunal Supremo. A
menudo, uno o dos jueces del TSJ han sido especialistas en el
Halachik. Sin embargo, las leyes laicas eran aplicadas con frecuencia,
mientras que el uso del Halachik era más bien marginal.
Hasta el decenio de los '70, el derecho consuetudinario inglés
predominaba en la mayoría de ámbitos del derecho
público, y el derecho alemán tenía cierta
incidencia. Después de 1970, con la creciente dependencia
cultural de Israel con respecto a Estados Unidos, el derecho en
este país adquirió mayor peso como fuente de razonamiento
legal.
Todas estas tradiciones influyeron en el sistema
legal de Israel. Pusieron de relieve la importancia de que hubiera
jueces competentes y tribunales superiores, y generaron valores
de los litigios, arbitrajes, fallos judiciales, apelaciones, acatamiento
y obediencia. La legislación judía enfatizaba la
importancia del litigio como medio de solución de los conflictos;
el derecho en Alemania hace lo propio con la supremacía
de los valores del Estado (Rechtsstaat) y la obediencia a sus
órganos, conservando a la vez los procedimientos democráticos;
del derecho consuetudinario en Inglaterra proviene el formalismo
legal como medio para facilitar el discurso legal; y el derecho
en Estados Unidos ha sido una fuente de imitación en lo
relativo a la supremacía de los derechos individuales.
El proceso judicial de nombramientos contribuyó
a crear el mito de que los jueces no eran actores políticos.
Formalmente, los jueces en Israel eran nombrados por un comité
profesional e independiente constituido por tres jueces del Tribunal
Supremo (incluyendo su Presidente y dos jueces elegidos por sus
pares en el Tribunal Supremo), el Ministro de Justicia, un segundo
ministro nombrado por el gobierno, dos abogados nombrados por
el Colegio de Abogados, y dos miembros de la Knesset, nombrados
por el parlamento. Debería cuestionarse su neutralidad
política. A menudo, la influencia del Ministro de Justicia
y del Presidente del Tribunal Supremo en estos debates ha sido
de vital importancia, mucho más importante que su participación
formal en la composición del comité. En el Tribunal
Supremo de Estados Unidos, los jueces pocas veces han sido personajes
anónimos en términos políticos. En Israel,
rara vez se conoce la filiación política de los
jueces. A pesar del mito de neutralidad que envuelve al Tribunal
Supremo de Israel, conviene destacar tres hechos: en primer lugar,
sus decisiones han estado muy a menudo plenamente de acuerdo con
las políticas del gobierno; en segundo lugar, los jueces
se han negado a apoyar los nombramientos de jueces potencialmente
disidentes; en tercer lugar, el Tribunal Supremo de Israel ha
estado controlado por judíos asjenazis varones laicos mientras
se excluía a los árabes, y los judíos religiosos
orientales y las mujeres judías tenían menor representación.
A pesar de estos hechos políticos, la imagen que la opinión
pública tenía de los jueces del Tribunal Supremo
era que no intervenían en los hechos políticos cotidianos
y en los debates generales.
El liberalismo y el Tribunal Supremo
En 1992, Israel conoció cambios constitucionales
importantes. La Knesset promulgó dos nuevas leyes básicas.
Ley Básica: libertad de ocupación, y Ley Básica:
dignidad humana y libertad. Por primera vez en la historia del
país, un texto importante de la legislación parlamentaria
proclamaba su vocación de garantía y salvaguarda
de los derechos humanos. Esta promulgación reflejaba la
influencia de los valores liberales en la sociedad israelí,
además de cierta sensibilidad ante el problema de los derechos
civiles. Pero también era un reflejo de la oposición
de la élite gobernante y la hostilidad de los partidos
religiosos ante una constitución escrita. Estas leyes salvaguardaban
el derecho a la vida, a la seguridad física, a la intimidad,
a un proceso legal justo, a la libertad de ocupación y
de movimiento. Sólo una legislación de la Knesset
que cumpliera con ciertos requisitos especiales, o una Ley Básica
votada por una mayoría especial de 61 miembros de la Knesset
podían restringir los derechos recogidos en estas leyes
básicas.
Aaron Barak, uno de los jueces más influyentes
en la historia de Israel, definió dichas leyes como una
"revolución constitucional", porque creaban "derechos
supralegalistas", que pasan por encima de la estructura constitucional
y guían la lógica del régimen político
(Barak, 1993).3 Sin embargo, esta legislación
expresaba no sólo cierto progreso sino también una
regresión. Las dos leyes básicas reafirmaban las
bases fundamentales de Israel como "Estado democrático
y judío". Expresaban la oposición existente
entre dos principios supralegalistas: el carácter judío
y la democracia. Según estas leyes, las traducciones legales
y políticas de estos derechos consagrados en el lenguaje
del debate constitucional y la práctica política
dependen del carácter judío del Estado. Este paradigma
legal marginaba a la minoría israelí árabe.
Las Leyes Básicas de 1992 autorizaban
implícitamente al poder judicial a revisar y anular cualquier
legislación que burlara o contradijera los derechos mencionados
más arriba. Aaron Barak sostuvo y alegó que mediante
estas leyes el Tribunal Supremo adquiría el poder constitucional
de invalidar la legislación aprobada por la Knesset o declararla
nula (Barak, 1993). Por lo tanto, atentaban contra el principio
de soberanía parlamentaria, establecido en Israel en 1948,
y permitían que el Tribunal Supremo emergiera como una
institución más influyente, implicándola
cada vez más en las resoluciones sobre asuntos públicos
polémicos. La retórica de los jueces, sobre todo
de Aaron Barak, fomentó este proceso de acumulación
de poderes por parte del Tribunal Supremo.
Hacia finales de los años 60, y cada
vez más después de 1975, comenzó a gestarse
una creciente dependencia de Estados Unidos, lo cual ha provocado
en la sociedad israelí un proceso de "americanización".
La clase media creció hasta convertirse en el sector social
más importante del país. La acumulación de
propiedad privada se convirtió en uno de los rasgos fundamentales
de la sociedad israelí. La vida cultural -en las artes,
la música, el teatro, la literatura, la poesía y
la política- enfatizaban el individualismo como el principal
rasgo del israelí liberalizado. En lugar de la retórica
socialista, la libertad individual se convirtió en el principal
símbolo del nuevo discurso político. Nació
cierta sensibilidad ante el problema de los derechos civiles,
y al menos una mayor conciencia sobre la retórica de los
derechos individuales. Los árabes palestinos de Israel
quedaron excluidos de las principales esferas de poder del Estado,
con escasa representación en los principales órganos
políticos del país, marginados de la vida cultural
y gravemente privados en términos económicos y sociales.
Los árabes palestinos de Israel no estaban incluidos en
aquel discurso liberal.
El Tribunal Supremo reflejaba la dualidad del
liberalismo y la exclusión. Las sociedades liberales tienen
la tendencia a creer en la expresión legal de los conflictos
sociopolíticos, lo cual aumenta el predominio de revisiones
judiciales centrales o dispersas (Smith, 1985; Brewer-Carias,
1989; Jackson y Tate, 1992; Epstein y Kobylka, 1992; Shapiro y
Stone, 1994). El hecho de que el Tribunal Supremo se estuviese
convirtiendo en la institución pública más
importante de Israel reflejaba esta generalización comparativa.
El número creciente de apelaciones al TSJ, así como
el entorno más liberal, en términos generales, permitió
que el Tribunal Supremo articulara normas liberales. Sin embargo,
en sus liberales decisiones, ya señaladas, los litigantes
eran judíos, y el Tribunal expresaba su mayor valoración
de los derechos individuales sólo en función de
esta perspectiva judía.
La supervisión de los asuntos de seguridad nacional
La supervisión civil sobre los temas
y organismos de la seguridad nacional debería ser una de
las principales características del Estado de derecho en
Israel. Todas las poliarquías deberían imponer sus
procedimientos y valores democráticos a las organizaciones
que propugnan la violencia colectiva. Esto es un punto vital para
el nacimiento, la existencia y la perduración de una democracia.
Estas generalizaciones son especialmente válidas en el
caso de Israel. En este país, el peso funcional de los
organismos de seguridad, su compromiso estructural en los procesos
de toma de decisiones y su prestigio público requieren
una supervisión civil y una transparencia pública.
Debido a la relevancia de las fuerzas armadas y de los servicios
de seguridad en el conflicto árabe-palestino-israelí,
podrían plantear un peligro para las instituciones y los
fundamentos de la democracia.
Después de la fundación de Israel,
en 1948, su dirigente, David Ben Gurion, quiso abolir todas las
organizaciones paramilitares rivales y establecer una sola organización
militar cohesionada y totalmente fiel al Mapai, el partido gobernante,
y al Estado judío, y sujeta a la supervisión de
instituciones civiles. Lo consiguió al crear las Fuerzas
de Defensa de Israel (IDF). La Ordenanza de las Fuerzas de Defensa
de Israel (1948) estableció el marco legal, donde se declaraba
con cierta vaguedad que el ejército estaba subordinado
al gobierno. Las IDF obedecían al Primer Ministro y al
Ministro de Defensa. En realidad, la élite política
había creado el ejército como parte de su estructura
de poder, y no se habían constituido aún las pautas
legales específicas para la supervisión civil del
ejército. El Jefe del Estado Mayor y los demás oficiales
de alta graduación no sólo eran militarmente competentes
sino que también habían pasado por una selección
política que ponía trabas a la promoción
de oficiales con las ideas políticas de la oposición.
El modelo de control civil sobre los militares
tenía dos características clave. En primer lugar,
las fuerzas armadas eran parte integral de la estructura del Estado,
un medio indispensable de control y conservación del poder
político en manos de una élite: el gobierno podía
ejercer la fuerza a través de los militares como derecho
prerrogativo, y no había disposición legal alguna
que impidiera al gobierno recurrir a la fuerza militar.
En segundo lugar, las fuerzas armadas y la
población civil se influían mútuamente de
forma simbiótica. Lo militar se había "civilizado".
Esto se basaba en un amplio reclutamiento militar, lo cual conformaba
un ejército de civiles, a pesar del entorno estratégico
que podría haberlo transformado en una guardia pretoriana.
Al mismo tiempo, la sociedad estaba militarizada. La opinión
pública israelí judía tenía una gran
confianza en las fuerzas armadas. La movilidad social desde el
ejército al mercado de trabajo y de éste a las altas
esferas políticas era bastante común. El hecho de
ser oficial de alta graduación podía ser una importante
baza para una futura carrera política. Además, el
mito de la seguridad era la faceta pública más crítica
en el panorama político de Israel. Los partidos políticos,
las formaciones extraparlamentarias, los grupos de presión,
los medios de comunicación, el sistema educativo, las universidades
y los organismos judiciales estaban todos movilizados en torno
a los asuntos de seguridad. La principal inquietud del discurso
público era la intensa discusión sobre temas de
seguridad, y diversas políticas alternativas eran elaboradas
y consideradas en términos militares. En este contexto
cultural, los militares podían participar decisivamente
en los procesos de toma de decisiones, a la vez que se sometían
a y cumplían con los procedimientos democráticos.
La ingerencia judicial en el ámbito
militar era débil. Los militares gozaban de una autonomía
legal, bajo la cual funcionaba su propio sistema judicial. El
TSJ no solía intervenir en las facultades judiciales o
administrativas de los militares. Sin embargo, los errores militares
cometidos durante la guerra de 1973 desataron una ola de protestas.
La élite política se desentendió de las presiones
políticas alegando que los culpables eran el mando militar
y los servicios de seguridad. El gobierno impulsó una legislación
destinada a simbolizar una supervisión política
más eficaz de los militares. Ley Básica: Los militares
(1976) no agregaron gran cosa a lo declarado en la orden de 1948,
y se limitaron a afirmar que los militares debían estar
subordinados al gobierno. La ley especificaba que el Jefe del
Estado Mayor debería ser recomendado por el Ministro de
Defensa y nombrado por el gobierno. Sin embargo, la verdadera
contribución de esta ley al "Estado de derecho"
en Israel quedó confinada al dominio de lo simbólico.
Las revisiones judiciales de las actuaciones
de los militares seguían siendo muy limitadas. En 1974,
el TSJ vio una apelación contra el ejército. El
apelante solicitaba que el Tribunal investigara si el ejército
había puesto en práctica las recomendaciones de
la Comisión Agranat, después de los errores militares
de la guerra de 1973. El apelante también solicitaba al
Tribunal que éste exigiera al ejército el cumplimiento
de las recomendaciones de la Comisión. El TSJ rechazó
la apelación. El fallo declaraba que el Tribunal no intervendría
en las facultades profesionales de los militares en lo relativo
a planes de guerra, entrenamiento militar, estructuras militares
y apropiación de material. Todos estos temas, declaraba
el fallo del Tribunal, debían quedar exclusivamente bajo
administración militar. En realidad, el Tribunal Supremo
se sometía al mito de la seguridad, tan predominante en
la sociedad israelí.4 Los jueces suponían
que los imperativos militares debían justificar graves
restricciones judiciales.
El mismo fenómeno se observa en las
revisiones judiciales de las operaciones del ejército y
otros organismos de seguridad en los territorios ocupados por
Israel en 1967 (Negbi, 1981; Shamir, 1990; Hofnung, 1991; Sheleff,
1996). Después de la guerra de 1967, el Tribunal decidió
que tenía autoridad judicial en las áreas que se
encontraban bajo el control militar y administrativo de Israel.
Los jueces llegaron a la conclusión de que la ocupación
facultaba al Tribunal para resolver disputas entre el Estado y
los habitantes palestinos. Si bien Israel no anexionó la
mayoría de los territorios ocupados, era claro que su control
duraría mucho tiempo. Como institución política,
el Tribunal elaboró una estrategia de participación
en la administración de los territorios con el fin de preservar
su condición nacional (Benvenisti, 1993; Peleg, 1995).
El TSJ falló contra el Estado en algunas
causas. La de mayor repercusión, hasta mediados de los
años 90, fue el caso Dowyakat/Allon More, en 1979. En esta
causa, el Tribunal Supremo falló contra la expropiación
de unas tierras, y ordenó al gobierno de Begin que desalojara
a unos colonos judíos. Sin embargo, los jueces no fallaron
en contra del principio de los asentamientos judíos en
los territorios ocupados. El fallo del Tribunal Supremo no se
basó en el fondo del asunto sino en el procedimiento. El
TSJ encontró que existían contradicciones básicas
entre la posición del Ministerio de Defensa, que sostenía
que el asentamiento en Allon More no constituía un "imperativo
de seguridad", y la posición del ejército,
que alegaba lo contrario. Frente a esta contradicción,
el Tribunal decidió aceptar la apelación. Sin embargo,
si bien el Tribunal no estaba convencido de que existían
"imperativos militares" que justificaran la expropiación
de tierras en esa localidad específica, no veía
nada ilegal en el principio de la expansión judía
ni en los asentamientos en los territorios ocupados (Barzilai,
1997). En general, y en la mayoría de los casos, el TSJ
funcionaba como un agente del Estado y legitimaba sus acciones.
Como consecuencia, desestimaba la mayoría de las apelaciones
presentadas por los palestinos (Shamir, 1990).
En unos pocos casos, el Tribunal admitió
apelaciones contra el Estado. Así, falló que las
autoridades no deberían usar tácticas militares
radicales como demoler las viviendas si antes no se había
recurrido a tácticas menos drásticas. En otros casos,
el Tribunal falló que los palestinos tenían el derecho
a ser oídos ante un tribunal militar y a apelar ante el
TSJ antes de que se produjeran deportaciones o demoliciones de
viviendas (Peleg, 1995). Sin embargo, en general, el TSJ funcionaba
como un agente legitimizador que proporcionaba a Israel los instrumentos
formales para legalizar su control ideológico y político
en los territorios ocupados.
El Tribunal proporcionó a la cultura
política y legal de Israel la ilusión colectiva
de que en los territorios prevalecía el "Estado de
derecho". En diversos casos, el Tribunal aplicó las
leyes administrativas de Israel, con lo cual autorizaba el uso
de drásticos medios de ocupación, como las deportaciones
o la demolición de viviendas. Además, el Tribunal
no era proclive a aplicar acuerdos internacionales como la Convención
de Ginebra. Los jueces alegaban que este acuerdo no formaba parte
del sistema legal israelí y, por lo tanto, no podía
ser aplicado en Israel (Sheleff, 1996). El Tribunal se abstuvo
de solicitar al legislativo que ratificara la Convención
de Ginebra. Los jueces actuaban bajo la influencia del mito de
la seguridad. Cuando los oficiales del ejército y los expertos
de seguridad declaraban contra un apelante palestino, afirmando
que esas medidas drásticas eran necesarias para mantener
la seguridad, los jueces preferían inhibirse en lugar de
actuar, y rechazaban las apelaciones.
El creciente liberalismo de la sociedad israelí
y el proceso de paz tuvieron algún efecto en el modelo
básico de relaciones legales y sociopolíticas entre
el ejército y los sectores civiles. Gracias a una mayor
sensibilidad ante los derechos individuales, aumentaron las demandas
para instaurar una supervisión civil del estamento militar.
El número de apelaciones presentadas ante el TSJ contra
los militares ha aumentado desde los comienzos de este decenio.
Las sociedades liberales son más proclives a utilizar los
instrumentos legales y las resoluciones judiciales para solucionar
los conflictos sociales. En Israel también ha sido así.
Además, el proceso de paz también contribuyó
a reforzar la tendencia global. Sin embargo, los fallos judiciales
seguían siendo los mismos, y el Tribunal ha tendido a desestimar
las apelaciones contra el ejército y a legitimar la política
formal.
Un caso famoso, que fue una excepción,
debería ser destacado por su relevancia sociopolítica.
Allis Miller quería incorporarse a la Fuerza Aérea
israelí para ser piloto de guerra. Fue rechazada únicamente
por una cuestión de sexo, y no se le permitió pasar
las pruebas como postulante. Miller respondió apelando
al Tribunal Supremo. En el TSJ se discutió sobre dos problemas:
el alcance de las medidas a favor de las minorías y la
autoridad del Tribunal para intervenir en la potestad judicial
de los militares. El fallo del TSJ era un reflejo de valores liberales
en una sociedad comprometida con un proceso de paz. Basándose
en sentencias anteriores que ampliaban la doctrina de medidas
a favor de las minorías, El Tribunal declaró que
una distinción basada exclusivamente en diferencias sexuales
era discriminación sexual. El Tribunal aceptó la
apelación y obligó a la Fuerza Aérea a admitir
a Allis Miller a los exámenes de rutina.5
En el contexto de una sociedad más liberal, y menos sometida
a las presiones de un conflicto, el Tribunal fue más eficaz
en su supervisión judicial de los militares en un caso
donde no estaban en juego los derechos de los palestinos. Las
consecuencias de este fallo en el futuro, y la eficacia de la
supervisión judicial de los militares dependen del futuro
del proceso de paz entre árabes, palestinos e israelíes.
La paz puede proporcionar un mayor contenido al significado de
"Estado de derecho", lo cual permitiría una supervisión
judicial más eficaz de las fuerzas armadas. Al contrario,
un conflicto podría mantener o incluso ampliar la autonomía
de los militares y disminuir el alcance de una supervisión
democrática.
La lucha contra el terrorismo ha provocado
un dilema en relación con el alcance de la supervisión
democrática de los organismos de seguridad. Si bien los
militares estaban subordinados al gobierno en el marco de la Ley
Básica de las fuerzas armadas, no existía una legislación
similar para los servicios de seguridad. En ausencia de disposiciones
legales, el control de los servicios secretos ha estado sujeto
únicamente a la práctica política.
La supervisión de los servicios de seguridad
era, de facto, una competencia del Primer Ministro. Además,
las comisiones de Asuntos Exteriores y de Defensa, incluyendo
la subcomisión de servicios especiales, exigían
cierto nivel de supervisión democrática. De jure,
no se establecieron criterios legales claramente definidos, y
gran parte de la supervisión se basaba en los acuerdos
no escritos entre los organismos de seguridad y el Primer Ministro.
Los servicios secretos gozaban de una gran libertad táctica
y operativa, pero no podían funcionar sin la venia política
de las autoridades a sus objetivos estratégicos y sus operaciones
especiales. Al igual que el ejército, los servicios secretos
eran parte integral de la estructura de poder político,
y su dependencia del partido gobernante era considerable. Los
estamentos políticos sabían que algunas de las operaciones
secretas eran ilegales, incluyendo los violentos interrogatorios
de sospechosos, sobre todo árabes y palestinos. Otro fenómeno
habitual era la presentación, ante los tribunales, de documentos
falsos y pruebas inventadas con el fin de obtener autorización
judicial para sus interrogatorios y detenciones. En realidad,
los gobernantes habían decidido que el "Estado de
derecho" no se aplicaría a los servicios secretos.
La atención de los medios de comunicación
y las críticas a las autoridades responsables de la seguridad
han sido escasas. La censura predominó en cuestiones de
libertad de expresión relativas a la seguridad nacional.
En 1953, el TSJ debatió sobre la definición de la
censura legal, y estableció que, dados los riesgos para
la seguridad del Estado, se debía respetar la libertad
de prensa siempre y cuando no planteara un "peligro inmediato"
para la seguridad nacional. El TSJ rechazó el criterio
estadounidense de un "peligro claro y presente", y sentenció
que en un "país en armas" como Israel, la censura
era más legítima que en las democracias occidentales.6
En 1989, se solicitó al Tribunal que restringiera la censura
ejercida contra las críticas de la prensa hacia el Mosad.
El TSJ, bajo el liderazgo del juez Aaron Barak, decidió
aceptar la apelación contra la censura militar, y falló
declarando que la prensa no sólo gozaba de protección
ante la prueba del "peligro inmediato", sino que, además,
el peso de la prueba del peligro debía ser asumido por
el Estado (es decir, el censor militar). Más específicamente,
el TSJ falló declarando que la crítica directa del
Mosad y del director del Mosad, relativa a su deficiente desempeño,
era legal.7 Lo más probable es que aquella
resolución obedeciera a la influencia de valores liberales
que en los años 80 fueron más aceptados social y
legalmente que nunca antes.
La sociedad más liberal, aunque todavía
predominantemente militarista, tuvo que lidiar con el tema de
la tortura en los interrogatorios. En el periodo 1984-86 se discutió
en el TSJ la cuestión de la supervisión del Shabak
(el Servicio General de Seguridad). Durante un ataque de la guerilla
en el sur de Israel, dos palestinos fueron capturados, interrogados
y ejecutados en el curso de los interrogatorios. El asunto salió
a la luz pública en un artículo de prensa que fue
publicado a pesar de la censura. Sometidos a la presión
de la opinión pública se ordenó una investigación
contra la cúpula del Shabak; y fueron preparados cargos
penales.
Sin embargo, debido a las enérgicas
demandas de los órganos de defensa y el gobierno, el Presidente
decidió hacer uso de su facultad constitucional para conceder
el indulto. En la apelación ante el TSJ contra el indulto,
el asunto formal en cuestión consistía en definir
si el Presidente podía conceder un indulto antes de que
se presentara la acusación criminal y antes de un veredicto
que emanara de un juicio. El TSJ declaró que el indulto
era legal, y que el cumplimiento del "Estado de derecho"
se impondría sólo parcialmente en los servicios
de seguridad. El Tribunal aceptó el alegato del Presidente
según el cual, considerando los riesgos a los que se enfrentaba
el Shabak (es decir, con el terrorismo), los desafíos que
debía asumir (con tácticas contraterroristas efectivas),
el perdón era legítimo y legal. Uno de los jueces
llegó incluso a declarar que se suponía que el Shabak
funcionara al margen de la legalidad cuando había de por
medio una grave amenaza contra las vidas humanas. El TSJ era consciente
de la posibilidad de que el Shabak hubiese presentado ante los
tribunales israelíes pruebas falsas obtenidas de los sospechosos
mediante la tortura. Sin embargo, bajo la influencia del mito
de la seguridad, y como agente legitimador del Estado, el Tribunal
rechazó la apelación (Kremnitzer, 1989; Lahav, 1993).8
En 1987, la Comisión Nacional de Investigación
Landau publicó un informe en el que se describía
el sistema de tortura que empleaba el Shabak con los palestinos,
sin contar con autoridad judicial, y su sistema de presentación
de pruebas falsas en los tribunales. La Comisión recomendaba
nuevos procedimientos técnicos para aumentar la supervisión
gubernamental, parlamentaria y judicial de las actividades de
los servicios secretos. De haber sido aprobados, estos procedimientos
habrían convertido las apelaciones contra el Shabak ante
los tribunales en una práctica más habitual y eficaz
(Informe de la Comisión Landau, 1987).
En lo relativo a la tortura, la Comisión
recomendaba sólo un uso moderado de fuerza física
durante los interrogatorios. En ese contexto, la recomendación
podría parecer muy liberal. Sin embargo, lo cierto es que
legalizaba la tortura como método de interrogatorio. La
Comisión intentó establecer un equilibrio entre
el "Estado de derecho" como reflejo democrático
de la justicia, y los imperativos de la seguridad. Como consecuencia,
otorgó su permiso para torturar a los sospechosos, siempre
y cuando la fuerza utilizada durante el interrogatorio fuera proporcional
a los presuntos daños infligidos por el terrorista y (Informe
de la Comisión Landau, 1987). La defensa de una visión
judicial crítica que condenara todas las formas de tortura
podría haber sido más beneficiosa para el régimen
democrático. Pero la comisión decidió que
si el Shabak prevée un peligro real e inmediato contra
las vidas humanas, se le debería autorizar el uso de fuerza
excesiva. La recomendación se basaba en el intento de establecer
un equilibrio entre los imperativos de la seguridad y los de la
democracia. Sin embargo, las fronteras no estaban debidamente
definidas. Como resultado, las situaciones de crisis de seguridad
pueden provocar el uso de una fuerza excesiva contra los sospechosos,
y el sistema legal israelí legitimará dicha tortura.
La situación legal de la minoría árabe
Israel nació como un estado judío.
Lo judío fue el primer valor metalegal de su carácter
constitucional. Este hecho fue reconocido en su Declaración
de Independencia (1948), que definía el Estado como hogar
judío para el pueblo judío en Eretz-Israel. La Ley
del Retorno (1950) afirmaba con claridad que los judíos
tenían automáticamente derecho a la nacionalidad.
Todos los demás, incluyendo los palestinos en el exterior,
no gozaban de este derecho. La Ley de Nacionalidad (1952) definía
el patriotismo y el cumplimiento del servicio militar como requisitos
para obtener la nacionalidad israelí. A la mayoría
de los israelíes árabes se les eximió del
servicio militar, y el patriotismo de la Diaspora palestina fue
condenado basándose en argumentos de "seguridad".
Los palestinos que emigraban o que no habían nacido en
Israel quedaban excluidos del derecho a la nacionalidad israelí
en cuanto regresaban al país.
Los gobernantes, el Mapai y Ben Gurion, utilizaron
el Estado de derecho para crear y conservar un poder hegemónico.
Una situación legal de emergencia declarada en 1948 facultó
al gobierno para aplicar una legislación de emergencia
y privar a los israelíes árabes de sus derechos
hasta 1966. El gobierno de corte militar impuesto a los árabes
los privó de derechos civiles básicos, como el derecho
a la libertad de movimiento. Las normas de emergencia los sometieron
a vigilancia y restringieron su derecho a la intimidad. Los imperativos
de seguridad también fueron esgrimidos para restringir
gravemente sus derechos a la propiedad. Las tierras árabes
fueron expropiadas y los árabes se vieron legalmente despojados
de su derecho a volver. La legislación israelí declaraba
que todas las tierras abandonadas durante la guerra de 1948 pasarían
a ser custodiadas por el Estado. Formalmente, esas tierras podían
ser devueltas, pero las apelaciones de los palestinos en este
tema fueron rechazadas por el TSJ. A menudo, el Tribunal aceptaba
los argumentos del Estado, que declaraba que los apelantes habían
cometido "deserción" para con su "nación"
durante la guerra, y que esa falta de lealtad les privaba de su
derecho a retornar. En otros casos, el Tribunal aceptó
los argumentos según los cuales el retorno de los palestinos
al país constituiría un grave peligro para la seguridad
nacional.9
El sistema legal fue utilizado por la mayoría
judía con el fin de controlar no sólo los fundamentos
de la cultura política sino también las reglas del
juego político. Por un lado, los israelíes árabes
gozaban del mismo derecho a votar y ser elegidos a la Knesset.
Por otro, se sospechaba de su lealtad al Estado judío,
por lo que se veían expuestos a la posibilidad de ser excluidos
de las elecciones debido a sus posiciones contra el carácter
judío de Israel.
La sanción -poco habitual- de exclusión
de una formación de las elecciones se implantó en
Israel contra los partidos políticos judíos. El
partido de Kaana y sus sucesores fueron excluidos debido a su
racismo y a sus actitudes y acciones claramente antidemocráticas.
Estos partidos protestaban no sólo contra la democracia
sino también contra la convivencia de judíos y árabes
en la misma tierra. Exigían la expulsión a la fuerza
de los árabes de todas las tierras de Eretz Israel, incluyendo
a los habitantes de Israel. La élite política judía
temía que estos partidos agravaran las tensiones entre
lo judío y los principios democráticos del Estado,
fomentando las demandas de una separación entre la religión
judía y el Estado.
En 1984, el tema fue planteado ante el Tribunal
Supremo. Los jueces expusieron su deseo de excluir la lista del
partido de Kaana en las 11ª elecciones a la Knesset (1984).
Puesto que ninguna ley lo permitía, el Tribunal se abstuvo
de fallar en contra de la lista, y en su lugar expresó
sin ambages su expectativa de una reforma constitucional.10
Así, la Ley Básica: La Knesset fue modificada en
1985. La sección 7A (3) autoriza la exclusión de
partidos políticos racistas de las elecciones a la Knesset.
En virtud de esta sección, se excluyó al partido
de Kaana de las 12ª elecciones a la Knesset, en 1988.11
Por otro lado, los partidos israelíes
árabes fueron excluidos de las elecciones sin una legislación
específica. En el sistema legal israelí, una protesta
contra el carácter judío del Estado era considerado
un peligro para la seguridad nacional. Una protesta de ese tipo
era causa suficiente para sufrir la exclusión. La élite,
junto al Tribunal Supremo, no hacía distinciones entre
la seguridad del Estado y el carácter judío del
Estado. Cualquier signo de oposición al caracter judío
del Estado era considerado, entre otras cosas, como una amenaza
a su existencia.
En 1965, la Comisión Electoral Central,
un órgano político que representa a los partidos
en la Knesset, se valió de su autoridad formal para impedir
que una lista árabe participara en las elecciones para
la sexta composición de la Knesset (1965). La formación
Al Ard cumplía con todos los requisitos técnicos
exigidos para registrarse en las listas electorales. Ninguna ley
en Israel permitía negar el derecho básico a ser
elegido al parlamento. Sin embargo, el TSJ admitió la exclusión
electoral. La opinión de la mayoría ponía
de relieve que Israel es un Estado nación judío
y que su condición judía es un hecho fundamental.
El Tribunal consideraba que cualquier desafío real a la
hegemonía de la condición judía en la definición
de la nacionalidad israelí es una amenaza elemental para
la existencia del Estado. Al referirse a la Declaración
de Independencia, el Tribunal creaba una carta de ciudadanía
dual: una para los judíos, que son dueños y administradores
del Estado y todos sus centros de poder, y otra para los israelíes
árabes, que pueden participar en el proyecto institucional
sionista de Israel, pero que no pueden intentar cambiar por medios
pacíficos la perspectiva cultural dominante.12
En 1985, cuando la Knesset modificó
la Ley Básica: La Knesset, se agregó la sección
7A (1). Esta sección permitía excluir de las elecciones
a cualquier partido político que luche por la "negación
de la existencia del Estado de Israel como Estado del pueblo judío."
La aplicabilidad de esta sección fue debatida ante el Tribunal
Supremo en una apelación contra la inclusión electoral
de la Lista Progresista Arabe-Judía por la Paz y la Igualdad.
En este caso específico, la lista fue aprobada, y la apelación
fue rechazada. Sin embargo, el Tribunal declaró que la
sección 7A (1) era legítima, y no solicitó
a la Knesset que la aboliera. De hecho, los cinco jueces del Tribunal
Supremo entendieron que la sección sería relevante
en futuras exclusiones de los partidos israelíes árabes
(Peled, 1992; Gavison 1995). El Tribunal aceptó la doctrina
de que la oposición a Israel como Estado del pueblo judío
podría justificar una exclusión electoral. El desacuerdo
entre la mayoría y la minoría giraba únicamente
en torno al alcance de la aplicación de la sección.
La mayoría decidió que sólo se debería
excluir de las listas electorales a una oposición que implicara
una amenaza inmediata y real para la existencia del Estado y que,
en este caso concreto, las pruebas contra la Lista Progresista
no señalaban la existencia de dicha amenaza. Sin embargo,
el Tribunal Supremo no modificó la presunción de
que los grupos no sionistas de oposición a la condición
judía del Estado constituyen una posible amenaza para la
seguridad.13
Conclusiones
Mi punto de partida teórico era que
el "Estado de derecho" y los principios democráticos
pueden contradecirse mútuamente. Lo que la élite
define como justo y legal no coincide necesariamente con lo que
pueda pensar el público en general y los teóricos
de la política, y viceversa. He utilizado el término
"poliarquía" como un punto de partida adecuado
para evaluar el carácter del "Estado de derecho".
Un análisis sistemático de la poliarquía
israelí me ha permitido analizar los conflictos entre derecho
y democracia en Israel. Como en muchos otros países, la
élite ha creado, articulado y generado el sistema legal
no sólo como medio para crear un orden político
democrático sino también como medio para controlar
al conjunto de la población.
En mi análisis del caso de Israel, he
estudiado el alcance, las características y limitaciones
de la cultura legal. La estructura del sistema legal israelí,
así como los valores, normas y expectativas relativas al
"Estado de derecho" se han visto influidas por dos perspectivas
fundamentales e interrelacionadas: la condición judía
y la seguridad nacional. En este contexto cultural, la élite
gobernante ha elaborado sus leyes. En este contexto, la cultura
legal de la élite ha generado la cultura legal de las masas.
En Israel, al igual que en otros países,
las distinciones entre derecho, política y sociedad son
artificiales. Las leyes no eran sólo los criterios por
los que se regía la vida cotidiana; también eran
el producto de una ideología y una cultura dominantes.
Las exigencias de democracia, de la condición judía
como nacionalidad, la seguridad nacional y las relaciones entre
la mayoría judía y la minoría árabe
palestina continúan definiendo las principales tensiones
de la cultura legal israelí. Estas tensiones influyen en
la situación de los derechos humanos y civiles en Israel
y en los territorios bajo su control.
La tendencia liberal que Israel ha experimentado
recientemente han dado mucho más relevancia a las luchas
en torno al "Estado de derecho". Las resoluciones sobre
diversos problemas sociopolíticos no pueden ser la solución.
Los conflictos entre árabes y judíos en Israel a
propósito del carácter del Estado, las tensiones
entre religión y Estado, el problema del equilibrio entre
la seguridad nacional y la democracia seguirán creciendo.
El principal desafío para la cultura legal israelí
consiste no en ponerles trabas a esas tensiones inevitables sino
en legitimarlas. Tal vez las reivindicaciones culturales sean
el único camino para una transformación positiva
que abarque desde las leyes de los gobernantes hasta el Estado
de derecho. El Estado de derecho debería fundamentarse
en una mayor valoración de los derechos humanos y civiles,
que deben ser respetados incondicionalmente para beneficio de
los individuos, los grupos y las naciones que optan por la convivencia.
Traducido del inglés
Notes
1.
Statistical Abstract of
Israel, 1995 (Jerusalén:
Central Bureau of Statistics, 1995) Vol. 46, pp. 603, 606.
2.
Geocartography, a public opinion poll, (Tel Aviv, 1991).
3.
C.A. (Apelación civil) 6821/93, El Mizrachi United Bank
contra Migdal (9 de noviembre, 1995).
4.
HCJ 561/75, Asjenazi contra el Ministro de Defensa, P.D.
30 (3) 309.
5.
HCJ 4541/94, Miller contra el Ministro de Defensa (8 de
noviembre, 1995). P.D. 49 (3) 94.
6. HCJ
73/53, Kol Ha'am contra el Ministro del Interior, P.D.
42 (4) 617.
7. HCJ
680/88 Schnitzer contra el Censor Militar, P.D. 42 (4)
617.
8. HCJ 428/86, Barzilai
contra el Gobierno de Israel, P.D. 40 (3) 505.
9. Ver, por ejemplo, HCJ
64/51, Daud contra el Ministerio de Defensa, P.D. 5, 1117;
HCJ 239/51, Daud contra el Comité de Apelación
para las zonas de seguridad en Galilea, P.D. 6, 229; HCJ 141/81.
Comité para los los refugiados Ikrit contra el gobierno
de Israel, P.D. 36 (1) 129.
10. E.A. (Apelación
Electoral) 2,3/84, Neiman contra la Junta del Comité
Electoral Central, P.D. 39 (2) 225.
11. Apelación
Electoral (E.A.) 1/88 Neiman contra la Junta del Comité
Electoral Central, P.D. 42 (4) 177.
12. Apelación
Electoral (E.A.) 1/65, Yardor contra la Junta del Comité
Electoral Central, P.D. 19 (3) 365.
13. Apelación
Electoral (E.A.) 2/88 Ben-Shalom contra el Comité Electoral
Central, P.D. 42 (4) 749; 43 (4) 221.
Referencias
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