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Le débat sur l’évolution du droit de la propriété intellectuelle dans le contexte de la " société de l’information " possède une dimension politique. Tirant argument de la " révolution multimédia ", certains groupes d’intérêts se sont en effet mobilisés pour demander et obtenir une révision du droit de la propriété intellectuelle allant dans le sens de son renforcement. Par exemple, ont été récemment obtenus une extension de la durée de protection des œuvres, la création de nouveaux droits de propriété intellectuelle dits sui generis, la possibilité de protection d’activités non inventives (bases de données), la limitation des exceptions légales comme l’usage loyal des œuvres protégées (fair use), la remise en cause d’avantages acquis aux utilisateurs comme dans le cas des bibliothèques publiques du fait de l’apparition du numérique, la brevetabilité des logiciels... En fait, derrière l’évolution actuelle, se profile un remodelage des rapports de force entre Etats (exportateurs ou importateurs nets de productions intellectuelles), et entre groupes sociaux aux intérêts divergents (actionnaires d’entreprises, enseignants, éducateurs, chercheurs scientifiques, utilisateurs finaux). C’est pourquoi une réflexion sur la notion d’ " intérêt général " est aujourd’hui plus que jamais nécessaire dans le contexte de l’évolution du droit de la propriété intellectuelle, sous peine de laisser s’imposer seulement les intérêts particuliers les plus dominants. La plupart des innovations et des inventions s’appuient sur des idées qui font partie du bien commun de l’humanité. Il est donc anormal de réduire l’accès aux informations et aux connaissances constituant ce bien commun par l’effet d’un droit trop anxieux de protéger des intérêts particuliers.
Garantir la protection d’un " domaine public " mondial de l’information et de la connaissance est un aspect important de la défense de l’intérêt général. Le marché tire d’ailleurs avantage des " biens publics mondiaux " actuellement disponibles, comme les connaissances appartenant au domaine public, ou les informations ou les recherches financées par des fonds publics. Mais il n’entre pas dans les fonctions du marché de contribuer directement à la promotion et à la défense de ce même domaine public mondial. En revanche, les organisations internationales sont bien placées pour ce faire.
La " révolution multimédia " a servi de détonateur et de prétexte pour lancer un cycle général de révision du droit de la propriété intellectuelle. Les Directives européennes sur les bases de données ou sur la protection des programmes informatiques, les deux traités de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) adoptés en 1996 (Traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, et Traité sur le droit d’auteur), le Digital Millenium Copyright Act ou le Sonny Bonno Copyright Term Extension Act adoptés en octobre 1998 aux Etats-Unis, l’Accord sur les ADPIC, témoignent d’une forte activité juridique axée sur l’adaptation du droit aux nouvelles réalités technologiques.
Quand l’Afrique du Sud est sur le point d’autoriser la fabrication de médicaments contre le SIDA par des firmes pharmaceutiques sud-africaines, bien que des brevets soient détenus par des compagnies américaines ou européennes, un nouveau type de rapport de force se constitue.
Avant l’accord ADPIC, des pays comme la Chine, l’Egypte ou l’Inde accordaient des brevets sur les procédés pharmaceutiques, mais pas sur les produits. Ceci a permis la fabrication locale de médicaments génériques avec une incidence considérable sur la baisse des coûts. Au Pakistan certains médicaments peuvent coûter jusqu’à treize fois plus cher qu’en Inde, qui ne reconnaît pas les brevets sur les produits, autorisant ainsi la fabrication de médicaments génériques. Dans un monde où la science reste une prérogative de pays riches pendant que les pauvres continuent de mourir, nul doute que les raffinements de la propriété intellectuelle risquent de paraître inadaptés à des réalités sociales particulièrement cruelles. Les entreprises transnationales et les institutions des pays riches brevètent tout ce qui est possible, du génome humain aux plantes subtropicales. Il s’agit d’une sorte d’accaparement unilatéral du bien commun de l’humanité.
La question de la propriété des données brutes et des faits est désormais également un nouvel enjeu fondamental du débat sur l’évolution de la propriété intellectuelle.
Pour illustrer ce point, on citera quelques exemples : celui des cotations boursières, des serveurs de textes législatifs, et de certaines données publiques (données d’observation satellitaire et données météorologiques).
Il y a peu, le New York Stock Exchange facturait un cent l’accès en ligne à une cotation boursière. Le tarif vient d’être réduit à 0,75 cent la cotation. Une firme de courtier dit qu’elle reverse de ce fait 20 millions de dollars par an au New York Stock Exchange. La " Securities Industry Association " annonce que les bourses américaines (NYSE, NASDAQ,…) a reçu ainsi plus de 413 millions de dollars en 1998 du fait de la vente de ces données. Les dirigeants du New York Stock Exchange disent qu’ils sont dans leur droit : ils revendent simplement une information (les cotations boursières) qu’ils ont contribué à créer. Absurde, répondent les courtiers. L’information en question est publique, les cotations sont des " faits " bruts. Cette information appartient donc à tout le monde. Personne ne doit pouvoir se l’approprier. Ils ne refusent pas de payer une redevance d’usage pour le service offert. Mais il n’est pas question de reconnaître le moindre droit de propriété intellectuelle. C’est pourtant ce qui est en train de se préparer, limitant aussi l’accès à l’historique des cotations, en passe de devenir propriété privée.
La " Securities and Exchange Commission " s’est trouvée dans la nécessité de racheter ses propres données à une entreprise commerciale qui désormais en est le " propriétaire ". Le Department of Justice a cédé les droits de publication des lois fédérales à West Publishing. Leur version commerciale fournissait des numérotations de page qui ont été utilisées pour des indexations de références dans des procès ultérieurs, ce qui a permis à cette entreprise privée de revendiquer un " droit de propriété intellectuelle " sur l’intégralité de la base de données des lois fédérales, du fait de cette prétendue " valeur ajoutée ".
West Publishing essaya même (à la 104ème session du Congrès américain) de faire insérer une clause spéciale dans le " Paperwork Reduction Act " qui lui aurait permis d’assurer son monopole de facto sur la publication des lois fédérales. Cette manœuvre fut contrecarrée par l’envoi massif de lettres de protestations par l’ Association " Taxpayer Assets Project " qui obligea la majorité Républicaine à renoncer.
En 1985, toutes les données du programme public américain d’observation de la terre par satellite LANDSAT furent concédées à EOPSAT , " joint venture " de General Motors et de General Electric. Résultat : le coût d’accès aux données fut multiplié par vingt. Les institutions universitaires ne purent plus se procurer ces données hors de prix. Ces données avaient été obtenues grâce à un financement intégralement public. Mais leur exploitation favorisa principalement de grandes compagnies pétrolières, ainsi directement subventionnées.
En France, après le discours d’Hourtin de Lionel Jospin (25 août 1997) dans lequel il déclarait : " Les données publiques essentielles doivent désormais pouvoir être accessibles à tous gratuitement sur Internet ", la situation s’est un peu améliorée avec le nouveau traité de concession du service public des bases de données juridiques signé en janvier 1998. Il y a un serveur gratuit (Legifrance, http://www.legifrance.gouv.fr) qui diffuse les données " essentielles " du Journal Officiel et un serveur payant (Jurifrance, http://www.jurifrance.com) qui diffuse des bases de données des Journaux officiels et des bases de données des juridictions. Jurifrance est donc en réalité le serveur " officiel " (et payant) du droit français, alors que Légifrance ne fournit que les " données publiques essentielles ". Le concessionnaire " exclusif ", OR Télématique, est chargé de maintenir les deux sites. Mais le concessionnaire n’a évidemment pas intérêt à faire preuve d’imagination pour enrichir le serveur Légifrance qui est gratuit, puisque cela pénaliserait le serveur Jurifrance payant.
En juin 1995, à Genève, le Congrès météorologique mondial a adopté la " Résolution 40 " qui affermit l’échange libre et gratuit " en ligne " des données météorologiques entre services météorologiques nationaux, tout en permettant le développement des activités commerciales en météorologie. On y distingue les données " indispensables " qui peuvent être utilisées gratuitement et sans restriction, et les données " supplémentaires " qui sont soumises à des restrictions diverses et qui sont utilisées pour des services " à valeur ajoutée ". Toutes les données doivent être fournies gratuitement lorsqu’elles sont destinées à des activités de recherche ou d’enseignement non commercial. Un tel engagement n’avait jamais été pris auparavant, de manière aussi claire et aussi tangible.
Cette Résolution a été établie pour tenter d’apporter une réponse aux conflits entre le modèle américain (régi par le Freedom of Information Act qui proclame que chaque citoyen a droit à un accès libre et gratuit aux informations détenues par l’Administration fédérale) et le modèle européen qui considère comme " légitime " que les services publics dévelopent des services commerciaux à partir des données, pourtant déjà payées sur fonds publics. Le problème c’est que ces deux modèles se contredisaient directement dans le cas de données météorologiques, puisque pour pouvoir faire de bonnes prévisions l’on doit utiliser des données issues de toute la planète, et donc couvertes par des modèles juridiques et économiques différents. Se posait dès lors la question de l’adoption d’un modèle mondial d’usage de ces données, ce que la Résolution 40 a entériné.
Cependant les conflits potentiels ne sont pas levés. Dès lors que la recherche bénéficie de données gratuites, mais qui sont payantes pour d’autres usages commerciaux, des fuites sont toujours possibles.
Comme on le voit, la question de la propriété des données brutes et des faits est devenu un nouvel enjeu de la bataille pour l’extension de la propriété intellectuelle. Ceci est particulièrement préoccupant à un moment où l’Etat se " désengage ", et sous-traite beaucoup de ses bases de données à l’industrie privée pour les gérer. Les informations contenues dans ces bases appartiennent de plein droit au domaine public. L’Etat ayant le monopole de la collecte de ces informations publiques, il ne saurait s’en désintéresser sans préjudice pour le citoyen. Les sous-traitants privés qui gèrent ces bases de données publiques ne devraient pas devenir de ce fait " propriétaires " des données elles-mêmes, ou ce qui revient au même, du droit exclusif d’en disposer. De plus, ce type de disposition peut avoir des conséquences plus graves encore, en empêchant que soient librement accessibles des informations publiques " sensibles " que l’Etat aurait intérêt à garder cachées évitant ainsi la pression de lois comme le Freedom of Information Act aux Etats-Unis.
Cette évolution n’est pas inéluctable. Si l’opinion publique mondiale était réellement informée des conséquences à long terme des lois qui sont aujourd’hui adoptées, il est loin d’être évident que le consensus politique actuel (en Europe, et aux Etats-Unis par exemple) pourrait persister. Si une majorité de membres du Congrès américain a effectivement voté le Sonny Bonno Copyright Term Extension Act en octobre 1998, allongeant jusqu’à 95 ans la durée de protection des œuvres, et diminuant d’autant, sans contrepartie, la part dévolue au domaine public, on peut faire l’hypothèse qu’ils ont ainsi traduit l’influence de certains lobbies. Mais on peut aussi supputer que ce vote favorable à certains intérêts précis n’a été possible que parce qu’une large partie du peuple américain, au nom de qui s’est fait cet arbitrage politique, n’a pas compris ou eu vent de ce qui se passait.
Le droit de la propriété intellectuelle évolue, mais cette évolution se fait-elle toujours dans le sens de l’intérêt général ? Pourquoi observe-t-on une expansion continue (quantitative et qualitative) et un " durcissement " du droit de la propriété intellectuelle ? Ce mouvement ne risque-t-il pas d’être contre-productif à long terme? A qui profite en priorité cette évolution du droit? Peut-on éviter la confrontation brutale d’égoïsmes nationaux et de rapports de force mondiaux ? Ne constate-t-on pas une division croissante entre nations exportatrices de biens et services couverts par la propriété intellectuelle et pays en développement qui ont objectivement intérêt à refuser un renforcement des lois sur la propriété intellectuelle ? Dans une récente note de la Commission européenne à propos des ADPIC, on peut lire ceci : " Il faut s’attendre à une résistance de la part d’un certain nombre de pays en développement membres de l’Organisation Mondiale du Commerce. Ils considèrent que la protection fournie par la Convention Internationale pour la Protection des Nouvelles Variétés de Plantes bénéficie trop aux propriétaires de ces variétés, et ne prend pas en compte les besoins des agriculteurs traditionnels. " Cette même note conclut en évoquant un " problème stratégique " : " Les pays en développement vont résister à l’engagement de négociations substantielles sur la protection de la propriété intellectuelle. Ils pourraient même lancer un débat sur la relation entre les ADPIC et d’autres aspects comme la compétition, l’environnement, et son impact sur la santé et le bien-être. Il faut résister à une telle tentative pour préserver les intérêts de toutes les parties. "
Quelle est la finalité de la protection de la propriété intellectuelle ? Il s’agit avant tout de protéger l’intérêt général en assurant la diffusion universelle des connaissances et des inventions, en échange d’une protection consentie par la collectivité aux auteurs pour une période limitée.
Il est plus avantageux pour l’humanité de faire circuler librement les idées et les connaissances que de limiter cette circulation. Aristote affirme que l’homme est l’animal mimétique par excellence. Les Lumières reprirent cette idée. Pour Condillac, " les hommes ne finissent par être si différents, que parce qu’ils ont commencé par être copistes et qu’ils continuent de l’être".
Mais il y a un autre aspect : une protection trop forte de la propriété intellectuelle peut ébranler un pilier du fonctionnement du marché : la notion de " libre concurrence ". Le décret d'Allarde et Le Chapelier des 2 et 17 mars 1791 exprime le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, et donc le principe de la liberté de faire concurrence. Il implique par définition la possibilité d'offrir sur le marché le même produit qu'autrui et donc la liberté de la copie.
Enfin il y a aussi la question des droits fondamentaux de l’homme, comme l’accès à l’information et la liberté d’expression, qui doivent être confrontés à la notion exclusive de propriété intellectuelle sur l’information. Aux Etats-Unis, la notion d’accès public à l’information remonte aux pères fondateurs et en particulier à Thomas Jefferson, promoteur du concept de " bibliothèque publique " et de la doctrine du " fair use " permettant l’usage éducatif et les citations à des fins académiques de textes protégés.
Si la société consent à reconnaître un droit de propriété intellectuelle à l’inventeur d’un procédé, c’est pour en éviter la perte ou l’oubli, pour en faciliter la description publique, et pour en autoriser après une période de protection limitée la libre copie (encourageant de ce fait la concurrence).
Mais la création d’un monopole sur l’exploitation des oeuvres jusqu’à 95 ans après la mort d’un auteur (comme dans le cas américain) n’est pas en soi de nature à favoriser la création. Elle aurait plutôt tendance à inciter les éditeurs à vivre sur leur catalogue d’auteurs reconnus, plutôt que d’encourager la recherche de nouveaux talents.
Ce qui est en jeu, c’est d’encourager la création et d’éviter qu’elle se perde, et non pas seulement de protéger des ayants droit. Si la société concède à l’inventeur une certaine protection, pour une certaine durée – limitée-, c’est en échange de contreparties expresses, conçues dans " l’intérêt supérieur de l’humanité ", comme le fait que l’invention doive retomber dans le domaine public, ou bien qu’elle soit précisément décrite et publiée ouvertement, pouvant alors au bout d’une certaine période être appropriée par tous.
Notons que le droit exclusif concédé à un ayant droit en matière de propriété intellectuelle s’apparente à un monopole.
Or tout " monopole " menace le fonctionnement du " libre marché ", comme en témoigne l’existence de puissantes lois anti-trust (cf. le procès Microsoft intenté par le gouvernement fédéral américain).
Il y a donc là une véritable contradiction entre deux tendances actuelles : la volonté de dérégulation et de " concurrence loyale " d’une part, et la montée en puissance des oligopoles et des monopoles d’autre part.
Le rôle d’organisations internationales comme l’UNESCO est d’aider à faire émerger la notion d’intérêt général mondial, et de montrer que l’évolution du droit de la propriété intellectuelle est avant tout symptomatique d’un choix politique de société, que ce choix soit fait de manière explicite et déterminée, par ceux qui savent que l’évolution actuelle correspondra à leurs intérêts bien compris, ou bien que ce choix soit fait de manière implicite par ceux qui n’ont pas eu le loisir ou l’occasion de mesurer toutes les conséquences de cette évolution. Bien que certains théoriciens comme Friedrich Hayek considèrent la " justice sociale " comme une " inepte incantation ", une " superstition quasi religieuse ", il nous paraît clairement que les fondements mêmes d’un droit aussi important que celui de la propriété intellectuelle au sein de la société mondiale de l’information ne peuvent pas s’analyser sans une réflexion sur la " justice sociale ", et même sur ce que l’on pourrait appeler " la justice sociale mondiale ". Une société humaine, transnationale, émerge lentement des processus de mondialisation. Parallèlement, des forces économiques et politiques sont actuellement en train de concocter un droit nouveau, dont on peut se demander s’il correspond effectivement à l’intérêt supérieur de l’humanité, ou s’il ne fait que se mettre au service des déjà forts.
Il y a peu de temps, l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle a décidé de diminuer de 15% les redevances imposées aux entreprises désireuses de déposer des brevets industriels. La raison ? Du fait du nombre croissant des demandes de dépôt, l’Organisation dégageait des surplus financiers conséquents dont elle ne savait quoi faire. Le fait qu’une organisation internationale gagne trop d’argent est, à l’heure actuelle, rarissime… Pourtant les idées ne manquent pas pour affecter à l’intérêt général des fonds à l’abondance naturelle, provenant sans heurts d’une des sources financières les plus profondes qui soient…
Par exemple, on pourrait tirer argument que les brevets industriels et plus généralement toutes les productions intellectuelles protégées par les lois sur la propriété intellectuelle, utilisent tous pour une bonne part un fonds commun d’informations, de savoirs et de connaissances appartenant de manière indivise à l’humanité tout entière. Il serait juste, dans une optique de bien commun mondial, d’utiliser les revenus obtenus par l’OMPI grâce au dépôt des brevets. Par exemple, pour encourager la création d’une bibliothèque publique mondiale virtuelle, uniquement constituée de textes appartenant au domaine public, et donc accessible à tous gratuitement. Ce serait d’autant plus juste que la puissance combinée des puissances publiques nationales est mise au service de la défense des intérêts privés des déposants. Le coût de l’infrastructure juridique et policière permettant le renforcement effectif de la propriété intellectuelle est entièrement supporté par des fonds publics, qui sont ainsi affectés à la protection d’intérêts privés.
Une partie des fonds collectés auprès des détenteurs de brevets pourrait aussi servir à financer des recherches négligées du fait de leur manque d’intérêt pour le " marché ", comme le propose un récent rapport du PNUD. Ces fonds pourraient être alloués à telle ou telle agence spécialisée du système des Nations Unies (UNESCO, OMS, UNICEF…), dont on sait qu’elles sont notoirement sous-financées. Ces agences pourraient alors d’autant mieux jouer le rôle de régulation de la recherche au niveau planétaire qu’on attend d’elles, rôle que le marché laissé à lui-même est bien incapable de remplir. Par exemple, la recherche sur les maladies tropicales n’intéresse guère les firmes pharmaceutiques du Nord qui n’y voient pas leur intérêt financier. Pourquoi ne pas la financer grâce aux surplus financiers des brevets déposés pour protéger la recherche pharmaceutique essentiellement tournée vers les besoins des pays du Nord ? L’agriculture des pays en développement n’a pas le même soutien financier que, par exemple, les recherches sur les OGM très en faveur dans certains pays développés, recherches qui sont âprement défendues par des brevets impitoyablement précis, excluant d’ailleurs des usages immémoriaux, comme la réutilisation des graines obtenues par la récolte, et obligeant ainsi les paysans à verser aux grandes compagnies une rente perpétuelle.
Pourquoi ne pas redistribuer une part des profits de l’activité inventive mondiale au bénéfice de l’intérêt général mondial ?
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